bokchoy888 发表于 2017-2-4 07:34 PM 
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我国刑法规定了“自愿年龄线”吗?
作者：丁玫 来源：本站原创 更新日期：2011-4-20
《性的问题》一书花了很多篇幅谈论中国刑法中的性法律问题，其中包括该书第52—55页所讲的“自愿年龄线”。根据该书作者李银河女士的说法，在中国刑法的奸淫幼女罪的法条中规定了一个“自愿年龄线”，这个“自愿年龄线”就是14周岁。所谓“自愿年龄线”(即14周岁)就是中国少女有权与成年人自愿性交的年龄线。简言之，中国的少女除了有一个法定的结婚年龄之外，还有一个法定的性交年龄。按照李银河女士的说法，“自愿年龄线”是男女都有的，也就是说，中国的少男也有这两个法定的年龄。
但是，在中国刑法的奸淫幼女罪的法条中是不是规定了14周岁是中国少女有权与人自愿性交的年龄线呢?回答应该是否定的，因为根本没有这样糟糕的规定。只要看一看奸淫幼女罪的规定内容就清楚了。中国刑法第236条第二款规定：“奸淫不满十四岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这就是中国刑法对奸淫幼女罪的全部规定内容。其中，只谈不满14岁的幼女，根本没谈已满14岁的少女，只对奸淫不满14岁的幼女的行为作出规定。根本没对己满14岁的少女作出 有权与人自愿性交的规定。
（李银河女士）
根据这条规定，可作如下解释：所谓奸淫幼女罪是指奸淫不满14岁幼女的行为：构成犯罪的要件有：第一，被害人必须是不满14岁的幼女，第二，行为人必须实施了奸淫幼女的行为，所谓奸淫行为，指的是强奸以外的奸淫行为，包括和奸、乘机奸淫和利用权势奸淫等在内，第三，不论幼女是否同意奸淫，只要行为人与幼女发生了性交行为，便构成犯罪：之所以这样规定，是因为不满14岁的幼女，身心发育没有成熟，对自己的行为(包括同意或不同意与人性交的行为)缺乏认识和辨别的能力，也就是说，幼女缺乏对性交的同意能力和决定能力，中国刑法规定奸淫幼女罪，将行为人的非强制奸淫行为作强奸罪论处，其立法目的在于对幼女加以保护。应当说，中国刑法的奸淫幼女罪根本没有规定少女有权与人自愿性交的年龄线。
那么，李银河女士所称“我国的自愿年龄线”从何而来呢?经过仔细阅读《性的问题》第52—55页的文字后发现，所谓“我国的自愿年龄线”原来是歪曲中国法律的结果。李银河女士在书中写道：“在世界各国对奸淫幼女罪的规定中，一个重要的因素是关于‘自愿年龄线’的规定，即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出于儿童的意愿，因为低于这一年龄的儿童被法律认定为尚无决定自己行为的能力。与低于自愿年龄线的少儿发生的性关系，无论当事人是否自愿，都视为奸淫”。又说：“根据自愿年龄线的法律，一位少女(或少年)[本文作者注：此处应为“幼女(或幼男)”]无论是否自愿，都没有与成年人发生性关系的权利”。为了能够了解这些话的真意和为什么自愿年龄线在中国的奸淫幼女罪中作了规定，有必要 指出这些话语中的如下一些关键性的概念：
第一，奸淫不满14岁幼女的犯罪人，无论幼女是否自愿，都构成奸淫幼女罪。
第二，不满14岁的幼女“被法律认定为尚无决定自己行为的能力”，也就是说，她们“根据自愿年龄线的 法律，......没有与成年人发生性关系的权利”。
第三，已满14岁的少女“被法律认定为有决定自己行为的能力”，也就是说，她们有与成年人发生性关 系的权利。
第四，自愿年龄线就是少女、少男“被法律认为有 决定自己行为的能力的年龄”。
现在，我们来评一评这些概念：
第一个概念是正确的，符合中国法律关于奸淫幼 女罪的规定。
第二个概念的前半部是正确的，因为不满14岁的幼女对自己的行为缺乏认识、辨别能力，其中包括缺乏同意能力和决定能力;后半部说，幼女“没有与成年人发生性关系的权利”，当然也是对的，但不是根据自愿年龄线的法律才使幼女“没有与成年人发生性关系的权利”。因为所谓的“自愿年龄线的法律”在中国是没 有的。
第三个概念是从第二个概念推论出来的。也就是说，不满14岁的幼女“被法律认定为尚无决定自己行为的能力”，但己满14岁的少女则“被法律认定为有决定自己行为的能力”：不满14岁的幼女“没有与成年人发生性关系的权利”，但已满14岁的少女则有与成年人发生性关系的权利。这样的推理是极其错误的，是 没有法律根据的，是对中国法律的歪曲。
第一，幼女无决定能力，不等于少女有“完全的”决定能力，这是对法律的歪曲;第二，根据中国刑法第17条的规定，已满14岁不满16岁的人，因年龄尚小，智力发育不够完善，缺乏社会知识，只有一定的识别能力，对自己的行为只有不完全的识别能力。《性的问题》含糊其辞地把“不完全的识别能力”隐瞒起来，只说“有决定能力”，而不说“只有不完全的决定能力”。这种作法是存心欺骗读者，同时也是肆意歪曲法律：第三，所谓识别能力是指对自己行为的是非善恶的分辨能力(包括同意能力和决定能力)。因此不能把有识别能力等同于有性交权利。应当说，不管是有识别能力者、无识别能力者、有完全的识别能力者或只有不完全的识别能力者，都没有这种随意的性交权利。应当说，对自己行为的是非善恶的识别能力越高，就越不会这样随意地与人性交。应当说，《性的问题》把有无识别能力偷换成有无随意的性交权利，是对法律的最大歪曲。《性的问题》就是在这种对中国法律隐瞒概念、偷换概念和肆意歪曲的情况下，得出了中国的“自愿年龄线”的结果，即14周岁是中国少女有权与成年人自愿性交的年龄线。这就是中国的“自愿年龄线”的由来，它不是法律规定的，而 是人为地臆测出来的。
第四个概念是从第三个概念推论出来的，也就是说，既然己满14岁的少女“被法律认定为有决定自己行为的能力。”那么已满14岁的少男当然也“被法律认定为有决定自己行为的能力”;既然已满14岁的少女有与成年人发生性关系的权利，那么已满14岁的少男当然也有与成年人发生性关系的权利;既然中国少女有“自愿年龄线”，那么中国少男当然也有“自愿年龄线”。经过这样牵强的推论，便得出了中国少女、少男的“自愿年龄线”是14周岁的结论。说它牵强的理由是，如果你说中国的奸淫幼女罪的法条规定了少女的自愿年龄线，尽管是无中生有，但总还有一点“女子”的影子，如果你说中国的奸淫幼女罪的法条规定了少男的自愿年龄线，那就风马牛不相及，连个影子也找不到 了。
综观上述推理，可看出《性的问题》为拼凑中国的自愿年龄线，有如下一些思虑过程：
第一步提出问题：成年男子奸淫不满14岁的幼女，不管幼女自愿与否，该男子都构成犯罪，而成年男子奸淫已满14岁的少女，只要少女自愿，该男子就不 构成犯罪，这是什么原因?
第二步回答问题：为什么成年男子奸淫不满14岁的幼女，不管幼女自愿与否，该男子都构成犯罪呢?因为不满14岁的幼女，没有与成年男子自愿性交的权利。为什么成年男子奸淫已满14岁的少女，只要少女 自愿，该男子就不构成犯罪呢?因为已满14岁的少女 有与成年男子自愿性交的权利。
第三步得出结论：14周岁是中国少女有权与成年 男子自愿性交的自愿年龄线。
第四步作出定义：如果《性的问题》把中国的自愿年龄线定义为：14周岁是中国少女有权与成年男子自愿性交的自愿年龄线，本来也就可以了，而且词义明确，一目了然，还带有中国特色。但由于这个定义十分令人触目，于是将“有权与成年男子自愿性交”这个明确的概念，调换为“有决定自己行为的能力”这样一个含糊的概念。同时，把“少女”偷换为“儿童”;偷换这个概念起了两个作用，一个作用是使“少女”。这个自愿年龄线的权利主体不露面，另一个作用是把少男也暗暗地塞进自愿年龄线的权利主体之中，因为这里所说的儿童实际上就是少女和少男。这样一来，自愿年龄线的权利主体便由少女扩大到了少男。经过这样一些 过程，便得出了前面引述的李银河女士所说的定义：
“自愿年龄线......即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄”。但是，纸包不住火，任你如何掩盖也万方数据得露出马脚。这个定义充满了对中国法律的歪曲，所 以说，这个中国的自愿年龄线是歪曲中国法律的结果。
有必要深入论证的是关于“为什么成年男子奸淫已满14岁的少女，只要少女自愿，该男子就不构成犯罪”的答案问题。依《性的问题》的说法，这个答案是：“因为已满14岁的少女有与成年男子自愿性交的权利”。这个答案当然是错误的，前已论及，不再重复。不过，我们不得不承认，自1980年1月1日取消了通奸罪之后，在当今中国的刑法中，如果已满14岁的少女自愿与成年男子性交，那么，中国刑法对该成年男子确实是无罪可定的。因为中国刑法中没有相当的罪种可以适用。但是，无罪可定(或在刑法上无法可依)不等于该成年男子的奸淫行为是合法行为，更不等于该少女拥有与成年男子性交的权利。当今中国的法律处于改革过程之中，无法可依的现象是屡见不鲜的。如果中国刑法不取消通奸罪，那么，该成年男子若有配偶，便可因与少女性交而构成通奸罪，而该少女则因未满16岁，其行为虽不能构成通奸罪，却属于违法行为，也就是说，虽不能定罪判刑，但可以收容教养。如果该少女已满16岁，那么，她和该成年男子都得按通奸罪定罪判刑。如果在有私通罪的国家(比如美国，有的州设有私通罪)，该成年男子与少女性交，如果二人均无配偶，则可构成私通罪。如果在当今中国的台湾省，不管该成年男子奸淫的是幼女还是少女，都是一律要构成犯罪的。因为台湾的刑法不仅有通奸罪，而且有如 下两个罪名：
1.奸淫幼女罪，也叫准强奸罪。台湾刑法有一个 罪条规定：“奸淫未满十四岁之女子，以强奸论”。
2.奸淫十四岁以上未满十六岁女子罪。台湾刑法有一个罪条规定：“奸淫十四岁以上未满十六岁之女子者，处一年以上七年以下有期徒刑”。同时，台湾刑法解释认为：如果行为人第一次奸淫被害人时，被害人为十四岁以上未满十六岁之女子，嗣后续奸时，被害人已满十六岁。应以奸淫十四岁以上未满十六岁女子罪之连续犯论处。按照台湾刑法的这些规定，14周岁根本就不能成为《性的问题》所说的“自愿年龄线”，而且15周岁甚至16周岁以上的年龄也不能成为《性的问题》所说的“自愿年龄线”。因为奸淫未满14岁的女子，要判奸淫幼女罪，不管幼女自愿与否，行为人都要 构成犯罪。
奸淫14岁以上未满16岁的女子，要判奸淫十四岁以上未满十六岁女子罪，不管少女自愿与否，行为人都要构成犯罪。按照《性的问题》的说法，14周岁以上的台湾少女就没有与成年男子自愿性交的权利，就没有决定自己行为的能力，因此就没有“自愿年龄线”。足见《性的问题》关于奸淫幼女罪规定了“自愿 年龄线”的说法不是科学的真理，而是骗人的假理。
最后，谈一谈“废除自愿年龄线”或“废除自愿年龄法”的问题。李银河女士是主张废除自愿年龄线的，并批评我们的立法思想，说“我们的立法思想远未达到取消自愿年龄线的高度，这是我们的法律有待改良的地方”。同时，李银河女士还发表了这样一个见解：“在应不应当废除自愿年龄法的问题上，最重要的原则是要 尊重儿童作为性主体的权利”。
本文作者认为，所谓“废除自愿年龄线”或“废除自愿年龄法”，对中国刑法来说，就是取消或废除奸淫幼女罪，使中国的成年男子(包括未婚男子、已婚男子和未成年男子)都可以奸淫不满14岁的幼女以及10岁以下的幼女而逍遥法外，而那些不满14岁的幼女以及10岁以下的幼女都将成为有权与男人自愿性交的性主体和任人奸淫的性奴隶。不知国人同意否?不知为父母者作何感想?对台湾刑法来说，由于没有“自愿年龄线”，所以无线可废，因此台湾同胞不用对此担心。台湾刑法没有“自愿年龄线”的具体情况，使本文作者从中得到了一点启发。台湾刑法没有所谓“自愿年龄线”的原因，是在设立奸淫幼女罪的同时，设立了奸淫少女罪(即奸淫十四岁以 上未满十六岁女子罪)。
这个奸淫少女罪，一方面堵死了成年男子奸淫少女无罪的缺口，另一方面消除了少女有权与成年男子自愿性交、少女有决定自己行为的能力等谎言，使“自愿年龄线”无法找到立足的余地。故建议中国的立法机关，考虑在刑法中增设奸淫少女罪，这样一来，既可改变“奸淫少女无罪”的无法可依的 现状，又可对抗“自愿年龄线”的说教。
本文观点，难免差错，欢迎指正。
《中国性科学》提供 | 
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