公共利益如何界定.

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公共利益如何界定.

来源：南方周末 作者： 李平（美国华盛顿大学法学院农村发展研究所主任）  
2013-07-12 10:09:47  
（向春/图）


代编者按

中国共产党进行过三次大的土地改革：第一次是1927年到1937年，毛泽东及其他中国共产党领导在革命根据地发起的“打土豪、分田地”；第二次是1949年到1958年，这次土地改革共产党把土地征在手里，分给农民，然后在走集体化、合作化、人民公社化的道路，把土地变成集体所有；第三次大的土地改革是在1978年到1988年，1978年各个地方开始把集体土地让农民承包，有两种制度：一种是城市土地归国家所有，一种是农村土地归集体所有。1988年修法前土地不能买卖，1988年后土地可以有偿交易，但没有形成完全的土地市场。1988年有一点市场，但却是由政府控制的市场。

现在中国面临着第四次土地改革。背景是中国共产党十八大提出的开展四化：工业化、信息化、城镇化、农业现代化。前面“两化”先不讲，后面“两化”跟土地制度密切联系。

这次改革主要涉及三个问题：第一，土地征收制度。这首先涉及征收补偿标准，给被征收者多少钱合适？现在很多人觉得给得太少，于是一些极端事件就闹起来了。其次是征收条件。什么样的条件才能够征收？再次是程序问题。征收你的土地要怎么一个程序。

第二，土地视角问题。农村土地的征收是否也可以由政府进行？关于农村土地的法律马上要修改，耕地是否由政府征收？除了征收，是否还有其他方式？

第三，土地所有制问题。是不是只允许城市土地国有，农村土地集体所有，能不能还有第三种制度？如果有一部分私有，是多大比例？“集体所有”要解释是谁所有，村委会所有还是人民股份所有？

2013年6月10日，北大法学院、中国经济体制改革研究会和中国民主法制出版社在北京召开了土地制度改革研讨会，研讨会由荷兰格罗宁根大学资助。荷兰虽然国家不大，但土地制度源远流长，其中有很多经验值得我们学习。

这期先谈土地征收制度的问题。

姜明安 张千帆

我就公共利益界定问题谈四点：一是现行法律及其问题，二是改革的基本原则，三是国际比较经验和国内尝试，四是改革的途径。

第一，现行法律规定，因公共利益需要，除极少例外，非农建设必须使用国有土地，如果土地不是国有的，就征。所有的城市化扩展就是靠这个。但“公共利益”的规定形同虚设，商业目的往往都视为合法。

第二，改变的基本原则。改革怎么做？首先要有基本原则，即指导原则，指导原则都是中央提出的：一是耕地保护，18亿亩耕地不能减少；二是让农民分享土地城镇化和非农化的增值收益；三是生活水平有提高，长远生计有保障；四是杜绝城乡财产征收法律的二元化，因为中央一直在反对城乡二元化，而且尽量缩小城乡二元化，如果在法律中重新引进二元化那是不可思议的。

第三，可以采用美国、英国、德国等国的一些经验，一定要有制度支撑。

以美国为例，一是征地决定权在议会不是在政府；二是有司法审查，法院有最终决定权；三是，中国很多学者说到美国2005年的“凯洛案”，最高法院认同了经济目的的征收（编者注：此案中，联邦最高法院最后以5∶4的微弱多数判决新伦敦市以“经济发展”为名义的土地征收合宪。新伦敦位于康涅狄格州，州和当地官员为振兴新伦敦的经济，授权私人非营利组织“新伦敦开发公司”New London Development Corporation负责设计并执行该市的经济复兴计划。凯洛等少数居民拒绝出售，联邦最高法院以微弱多数认定新伦敦市的“经济发展”符合第五条修正案中的“公共使用”要件），但那仅仅是保护私有财产、对抗国家征地的最低限度的保障。就在那个案例出台的几年内，2005年到现在美国43个州通过的州法律，把最高法院的那套解释进一步细化、严格化，在它基础上大大提高一步，州法律把最高法院认同的经济目的可以作为公共利益的观点全部推翻。它只是提供最低保护，并不妨碍地方法律在最低保护上提供更多的保护。这几点，现在我们都难以做到。

还有一个办法，具体列举公共利益。但是往往又有兜底条款，新的城市房屋拆迁管理条例就是如此。兜底条款一般要求公共利益的扩展必须要通过法律来实现，比如法律规定的其他公共利益等，挪威、韩国、台湾省以及2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》走的都是这条路。

国内改革尝试，中共十七届三中全会强调的精神是：严格土地管理，缩小征地范围；区分经营性用地和公益性用地，要区分就必须界定；城市规划区外的征地必须是公益目的，公益目的是什么？都要界定。修法到了刻不容缓的地步。

2011年新的征收条例破天荒第一次明确列举了公益目的，而且公益目的的建设必须由政府组织实施，这前进了一步，必须公共使用；公共利益的扩展由法规规定。

我们有两大互相矛盾的目标：一是缩小征地范围，界定目的；二是土地保障日益发展的城镇化、工业化的需求。十八大提出的几个任务都存在对土地的要求。

有两种可能：一种是严格界定公共利益需要，并让农村集体土地入市。存在着潜在的可能性：城镇化若碰到好几个钉子户怎么办？这无法避免。第二种是继续沿用目前做法，意味着在征地问题上毫无进展，农业的利益长期受损。

于是界定公共利益就有两个难题：如果采取“一般原则法”，我们没有制度支撑，十年、二十年很难做到这一点，并且事实上引入了城乡财产征收的二元体制。城市居民为什么可以按照公共利益进行界定保护，农村居民为什么不行？这不是明摆着把农民和城市明显的分割？这不符合中央的大政方针，也不符合和谐社会的要求。

但采取“列举法”，又可能大大阻碍城镇化和工业化发展。城镇化是成片推进，从规划角度、节约土地角度确实有一定价值。若在推进过程中，如果碰到各种各样的“钉子户”，怎么解决？

有没有第三条路可以走？我觉得中国台湾的经验值得借鉴，台湾征收搞了两种：一是一般征收，按照严格的公共利益的列举；按农地的市场价赔偿；程序相对简单，和咱们的公告、告示差不多。

但台湾的独创是搞了区段征收，法律指名点姓，适用公共利益之外的城镇化、工业化征收，政府从中无偿获得55%的征收土地，其中35%—40%用于公益事业，15%—20%用于出售，资金用来三通一平、公共设施的建设。农民获得45%改了用途的城镇土地，这是法律规定的。

若农民选择货币补偿，则按农地市场价进行补偿；如果选择折扣地的补偿，程序相对复杂，农民要大量介入，必须得到多数的同意，这是先决条件。

2012年我专门到台湾看他们的区段征收，台湾到2011年一共97宗区段征收，没有一起群体事件。1990年代以来的所有征收中，区段征收占80%，这是双赢局面，政府获利，没有任何额外投入开发出近7万公顷的新城镇；农民土地由于土地用途改变，价值高出农地市场的10倍以上，农民也得利。

中国大陆怎么做这件事？土地管理法得要严格界定公共利益需要，进行列举，兜底条款为下一步城镇化征收法律做准备，必须有法律授权，同时必须废除非农建设必须使用国有土地的规定，这是对农民的严重不公。

第二步借鉴台湾、韩国的类似法律，制定城镇化征收法律，比如适用于列举公共利益之外的城镇化工业化征收；区片价的货币补偿或至少45%的城镇化土地补偿，由农民选择；同时细化程序规范，让农村有更大参与权，韩国要求80%的农民同意，项目才能够进行。中国台湾允许开天窗，政府征的100亩中，如果有农民只想务农，在100亩的边缘处给他把地留出来，只不过把位置移了，面积不变。程序上农民有更大的参与权。不过台湾经验的欠缺是农地流失严重，政府不考虑耕地保护。所以大陆可以与增减挂钩合并使用，保证农地占补平衡。

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