因耽美文获刑10年的女生，理应得到一个公正的处理

源济

因耽美文获刑10年的女生，理应得到一个公正的处理

2018-12-19  沈彬  大家


导读

我不欣赏天一写的任何一个字，也不会捍卫她写变现肉文的权利，但她应得到一个公正的司法处理：从量刑、证据标准，再到程序公正——因为我们都在司法的轭下。

天一案火了，按某种表达：一个出身贫寒的小姑娘，因为写了一本有关男男的黄色小说——《攻占》，一审获刑10年零6个月，甚至比强奸幼女判得更重。

不同的群体借这个案子想表达的权利太多：有腐女的呐喊，有耽美界写作者的恐慌，还有将之放在了女权的视角之下，或者提升到了写作自由的高度之上。

我不认为：这种意淫的肉文跟“艺术创作”有关系，任何将之拔高到艺术创作的努力，本身就是对艺术、写作的误读。我个人不欣赏天一写的任何一个字，也不会捍卫她写变现肉文的权利，但她应得到一个公正的司法处理：从量刑、证据标准，再到程序公正——因为我们都在司法的轭下。

“括约肌肉文”和情色文学无关

有法学家对于天一的辩护词是这样旁征博引的：1980年代德国的约瑟芬·穆岑巴赫尔案，德国联邦宪法法院宣布，“艺术与色情并不互相排斥”；福楼拜当年写作《包法利夫人》时，也曾经被认为是不道德的……

但是，我以斯图尔特法官“当我看到时我就知晓”的标准，阅读了《攻占》的文字，可以确定的是，这个东西就是法律定义上的“淫秽作品”——“喷溅的汁液染满……”，“撑到极限……没有丝毫的褶皱”……不能定义为“情色文学”，满屏幕的都是括约肌，本来就是腐女的“消费品”。

苏珊·桑塔格在《色情之想象》一文中，批判了色情作品不具备文学价值的说法，但这显然不包括天一的《攻占》。就像中国政法大学副教授陈碧所说：“容我评价，天一的作品仅仅是普通的小黄书而已，不能因为所涉题材是男男就被拔高文学性或者社会价值”。

小说里满屏的括约肌，和LGBT的同性之爱无关，更像是盗用了政治正确的符号，反而更像中国《刑法》第367条对淫秽物品的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。

非要说《攻占》有艺术价值，需要用写作自由等大词来保护，这相当于将加/藤/鹰和梁朝伟的床戏等量齐观。

以“耽美文学”之名写的“耽美肉文”小说，之前一直处于政策的“空窗期”——题材虽然有敏感性，但是之前往往不当成淫秽作品来处理。如果天一以这个尺度写的是男女性爱的话，根本就没有放在网上被公开阅读、甚至印刷出来（无论是否卖钱）的机会。

天一不是兰陵笑笑生，不是亨利·米勒，只是20年前制订的法律政策，严重滞后于现实，才让一个本无争议的案件当事人变得有些楚楚可怜。

制售小黄书比奸淫幼女罪重

天一的罪名是“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”。

1997年版《刑法》第三百六十三条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》规定了三档刑期，1998年——整整20年前——最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为不同刑期匹配了不同的司法标准，

按照20年前的司法解释：制作、复制、出版淫秽书刊册数达2500-5000册，或牟利金额15万-25万元，任一条件达到，起刑点即在10年以上。

反观目前刑法当中的强奸罪（奸淫幼女）的量刑范围：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

强奸幼女多人，量刑的起刑点也刚刚10年以上。很明显，奸淫幼女多人的社会危害明显比卖掉2500册小黄文大得多，但是刑法却呈现出偏颇的价值兑换。

特别是对于那些写耽美“肉文”的女生，说到底就是满足腐女的意淫文。意淫文和强奸女性犯罪，造成的社会影响是绝对不一样的，司法政策理应做区别。

淫书曾是暴利、重罪行业

为什么现行刑事制度当中，对于淫秽物品的定罪这么重呢？这很大程度上是1980年代禁欲主义和性启蒙之下的历史孑遗。

曾经在黑市上，淫秽书刊是相当暴利的行业，“一本淫秽书刊的价格是同样普通书刊价格的十倍，几倍甚至几十倍”。1980年代很多出版社论都出版过各种“擦边球”的书。所以如今二手书市场上，很多当年出的很正经的小说、报告文学封面上都有一个妖冶挑逗的女郎、书名满是性暗示。

一位法学教授跟我说起过，他的一位如今已经因为写小说而大名鼎鼎的同事，当年就编过好几本“性风俗”这种擦边球小黄书，不过用的是笔名。其实这些书里面并没有什么硬核内容。1980年代就是一个文化饥渴期，全社会都对情色、性有莫大的朦胧冲动。

但是当年的小黄文的内容、数量和今天是没有办法比较的。据不完全统计，1992年全国非法出版物只有800多种，在现在看来是一个很小的数字，而且当时的色情文学就那么几种（某老刑警语）。

在当时社会学、犯罪学论证不严谨的情况下，很多报道当中，都把青年人走向犯罪和看过黄色小说相挂钩，这也让全社会是黄色书刊为洪水猛兽，这成为当时严刑处罚制售淫秽书刊的“民意基础”。

1990年代的学术论文中，对于淫秽书刊的社会危害是这么描述的：“淫秽物品严重的消磨人们的意志，腐蚀着人们的灵魂，危害着人们的身心健康，使人们丧失人伦道德和良知，未达到个人目的，不择手段的追求金钱，追求物质，追求享乐，成为诱发各种犯罪的一大根源。”将淫秽书刊和“追求享乐”，等量齐观。

这是现行刑法对淫秽作品中的刻板印象来源——暴利、社会危害严重，所以必须严惩。

从前述最高人民法院公布相关司法标准至今已经20年过去了，人们对性的开放程度也有质了变化，当女粉丝直接对偶像喊“坐地排卵”，当“约不约”成为社交APP的卖点，虚拟现实技术进入成人产业，充满古典气质的耽美小黄文到底有多大的社会危害？

图：日剧《大叔之爱》的公开宣传活动照

请用证据，而不是用道德审判

司法判决就应该回归司法本身，用证据说话，而不是扣大帽子，用道德代替法律。事实上，很多这种案件的爆发有着很随机的因素，一般会由行政部门将线索转发给地方公安。但是，任何公民都配享有一场公正的审判，不能因为处于道德的下风口就不被严肃审判。

本案在被广泛关注之后，也被暴露出一审证据中很多严重的问题和瑕疵。天一的辩护律师提出，原审法院在判决时把经营数额直接当成非法获利，没有扣除成本。再比如，检察官也承认：之前对《攻占》的鉴定书，没有鉴定人的签字，未附鉴定人的鉴定资质，因此该份鉴定在程序上存在严重的瑕疵。

所以最后公诉人都提出：本案部分犯罪事实尚未查清，部分程序出现瑕疵，建议发回重审。

其实，按罪疑从无的原则，事实不清、证据不足，就应该判决无罪的，而不是通过重审“返工”。

天一在法庭上这样说：“我本人犯罪了，法律判我，我心甘情愿。但是我希望得到真正公平公正的判决，而不是以一种教条形式判我们这么重。然后对我们说，这个法律没有其他司法解释。”

法律不应该背离常识，司法政策更不该通过停滞来彰显自己的道德洁癖。

王小波的小说《革命时代的爱情》里说，王二的豆腐厂里，有人在厕所墙上用炭条画了一个裸女，然后又有人用铅笔在上面添了一个“毛扎扎的器官”，还写上了四十多岁的女领导老鲁的名字。在王二看来，“那个毛扎扎的器官画在肚皮上，完全不是地方”，但是厂里唯一有素描基础的王二，还是成为老鲁每天追逐、报复的对象。老鲁的过激反应是为了在全厂面前维护自己的道德情操，根本不在乎有没有证据证明那是王二画的。

也许，当我们的社会不再对那个“毛扎扎的器官”敏感，不必通过踩踏他人来彰显自己的道德洁癖，而是用过硬的证据和程序正义去审视这个议题时，那么社会就算进步了。