陆波：高大上的法典将宣布不许欺负小孩

源济

陆波：高大上的法典将宣布不许欺负小孩 

原创 2016-07-01 陆波 大家

文 | 陆波

在胎儿的生命权利是否应该被尊重远未达成共识，且或许永远不可能达成共识的前提下，胎儿的民事权利能力将被即将审议的《民法总则（草案）》隆重承认。

最近媒体剧透了一件普通人未必留意的事情，那就是《民法总则（草案）》已送审人大常委会。如果通过，将取代现在适用的《民法通则》。据透露，这一稿草案亮点不少，如承认胎儿民事权利能力，承认虚拟货币、数据信息的资产地位，确立失能老人的监护制度，诉讼时效延长，限制行为能力的孩童年龄门槛从原来10岁降低到6岁等等。

胎儿民事权利能力的新提法让我眼前一亮，这有关遗腹子继承大事，说白了，就是不能欺负小孩儿！不能欺负孤儿寡母！不觉地勾连起我知晓的一件往事。

首先解释一下，现行的民法不承认胎儿民事权利能力，如果非常不幸，胎儿是作为遗腹子出生，也只是酌情享有一定的继承份额，而不是继承权，不是真正意义上的与其他继承人地位平等的继承人。所谓“酌情”的份额，从我国扶老爱幼的公序良俗出发，基本接近这个遗腹子从出生到长大成人所需的基本生活支出。而如果《民法总则（草案）》生效，就完全不一样了，胎儿，遗腹子，那他就小大人一般，跟其他自然人的继承人一样，享有平等继承权，谁也不能欺负他弱小无力，大人不允许多吃多占，侵占他继承的财产。

我认识一个女孩，住家离我们不远，当然我和她的婆婆家更熟悉。她从小不爱读书，脑子也有点慢，说是读书就头疼，我们叫她“美妞”，说好听了是个敦厚孩子，不好听的话说，有点“缺心眼儿”，是个让人又爱又怜的人。但上天也不偏心，给了她一副花容月貌，高中一毕业便急忙嫁给一个做连锁西餐厅生意家族的大儿子，豪门算不上，但她那个精明婆婆在90年代末就投资了一批房产。2008年北京房价暴涨以后，她也是大进大出，投资收益可观超过餐饮本业。

婆婆有两个儿子，小儿子早早就生了儿子，人家媳妇也是伶牙俐齿帮助打理餐厅生意，得婆婆欢心。美妞脑筋跟不上，让她看餐厅管收银从来没对上过账，婆婆也就不指望她什么，但求在家帮着点家务早点生孩子就是了。后来不幸的是美妞有孕在身时，丈夫却不幸因意外过世。孩子生下来是个女儿，婆婆看着依然风姿绰约的媳妇发了愁，当然了孙女是自家骨血，得认，但肯定要跟着妈妈生活呀，这美妞再找男人结婚是必然的，她本来就是要靠人养活的。婆婆就拿了20万现金连同一套两居室给美妞，说了句：“唉，这也是大家的缘分。”让美妞签了份不再向夫家讨要财产的声明书，就让这母女俩另过生活去了。

实际上死去的大儿子的遗产应该在美妞、婆婆、遗腹子女儿三者之间分配，而婆婆不甘心看到自己死去儿子名下的大量房产、西餐厅股份被这个缺心眼儿媳妇带走，“还不定将来便宜哪个穷小子呢”，婆婆也这么跟我说过，于是打包了20万现金和一套两居室把媳妇扫出门了。我暗自估量，美妞这一把丢掉少说上千万是有的。当然婆婆的预言也准，美妞隔过年真就嫁了个穷小子，她还没心没肺、兴高采烈带着穷女婿和那个遗腹子女儿来看看前婆婆，穷小子一看婆婆家的阵势气派又多方打听原来自己的媳妇曾经是个富婆来着，当然各种邪念就在脑袋里疯长。

接下来的事情更狗血，没过两年，婆婆突然中风抢救没跟上也过世了。这下他们家简直天下大乱了，因为婆婆岁数不大，她自己的兄弟姐妹6个都还在世，各种怀揣心事的亲戚家人纷至沓来，这里面还有八竿子打不着的美妞的丈夫。所以说，今天这世道，金钱就是血腥的各种荤食，只要一端出来，冲过来的都是鼻子特好使的猛兽。美妞的智商似乎在嫁给穷小子后也提升少许，有一次她专门来问我：“那老太婆给我那么点钱养孩子我是不是亏大了？”我基于婆婆对她和女儿实在不公平同情她，可内心总觉得那个眼睛总是滴溜乱转的男人让人不安，而对这母女有些担心。

我问她：“如果你能替你女儿拿到好多好多钱，你能守住了，将来给女儿一个好的生活吗？如果你能，我告诉你，如果你前婆婆没有留下遗嘱的话，你们能拿到很多钱。”是的，因为她前夫死在婆婆之前，而婆婆过世后，美妞的女儿便取代前夫的位置获得了代位继承权，可以继承婆婆的庞大财产，其继承地位与婆婆的二儿子一样。眼前最大的隐忧是这个女人有没有能力掌控这么巨额的财产，因为她是女儿的监护人，她要代女儿监管财产至女儿成年。

后续他们家还在乱仗中，各种亲情八辈关系还在热烈搅拌中。这个案例里基本都在民法调整的行为关系范围。

如果这事发生在将来《民法总则（草案）》生效之后，遗腹子女的遗产就不是现在所称的“份额”问题、生活费问题，而是和任何一个适格继承人平等的等额继承问题，而且缺心眼美妞即使作为女儿监护人，也不能侵害她的利益去签署什么代为放弃继承权的文书。这个变化可非同小可，就是说，即使是胎儿，只要他活着来到这个世界，谁也不能欺负他剥夺他的继承权，或者只分配点生活费打发他，他可是堂堂正正受法律保护的继承人。

我讲这个事例是为了说明貌似高大上的法言法语的一部重典《民法总则》，其实是可以覆盖到我们日常生活的细微之处，调整我们平日方方面面的行为与关系，如温柔母亲雨天撑起的保护伞。孟德斯鸠有句名言是：“在民法慈母般的眼睛里，每一个个人都是整个的国家。”这句话点明了权力与个人的关系，也概括了民法于国家及人民的重要意义。

6月27日《民法总则（草案）》再次递交全国人大常委会审议，而追溯上次审议则是2002年12月。弹指一挥间，14年已过，我国《民法总则》的立法工作原地踏步了14年。再说到更大的时间跨度，从1954年起，自我国首次启动《民法典》编纂算起，我国立法界不屈不挠的真的勇士学者们已经历经62年的走走停停，这次是《民法典》编纂的第六次起步，可见历程之艰辛。《民法典》，熬白了几代少年头。

当我从媒体读到中国社科院法学所梁彗星老师推测，《民法典》最终将形成《总则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻家庭法》《继承法》以及《涉外民事关系法律适用法》7篇，全国人大常委会法工委主任李适时在做草案说明时表示，争取于2020年3月将《民法典》各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的《民法典》时，在为我国民法体系终将全面完成立法建设而激动的同时，不禁也想祭出点滴草民的思考！

还是那句话，激动归激动，现实归现实，即使把可以出炉的《民法典》镶上金边做个案台供在我各级人民法院大堂里，我担心的是我们礼敬的成分，可能更多于其真正能够“化于心、践于行”的实际效果。这部号称国家法律体系中地位仅次于《宪法》的法典，它能够真正成为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则、法官裁判民商事案件的基本依据，还远远不是一蹴而就的事情。

现实中，暴力拆迁可说是并非罕见，而往往拆迁对象指向的房屋，正是《民法典》基本原则与核心精神的体现——绝对所有权制度所指向之私权利。在我国，即使2007年已经颁布《物权法》，但“私权神圣”“绝对所有权制度”这些词汇还是相当敏感及暧昧的，依旧蒙着某种原罪的意味。记得《物权法》颁布时，流行过一个西方的法谚如是说：“穷人的寒舍风能进，雨能进，国王不能进。”但遭遇暴力拆迁的受害人可以告诉你，他的“寒舍”，谁都可以进，而且可以拆，可以夷为平地。

令人无解的是，在一个别具特色的法制环境下，我们的各种公权力总是能够找正义的名义去耍任性，碰触私权利，包括摧毁它。某些权力的掌控者可以以所谓“全局利益”“地方利益”，甚至绑架公众利益的名义实现对法律的消解。作为即将成为《民法典》之重鼎的《物权法》，看上去好美，但它开出的口子，譬如在征用个人财产领域的所谓“公共利益”，所谓“土地使用权自动续期”，可以引发各种层级权力掌控者以一己之利进行“为我所用”，可以被注入以无限大的扭曲的内涵，成为各种侵占私人利益的堂皇口号，这绝不应该是立法的初衷。这不禁令人联想，没有法律的社会，人治中个人意志的践踏固然野蛮可怕，但盛开于原野的立法之花被随意采撷并成为某些私利的饰物时，可怕的程度也不亚于前者。

我再讲一个“法律变形记”的事例。多年前我在某省会城市办理过一个案子，那是一场房屋买卖合同纠纷诉讼。我代理的某银行因业务需要办公场所与当地一家国企房地产开发公司签署了一份房屋买卖合同。它不同于一般业主购买房产的地方在于，银行因行业特别需要，对房屋的建造、装修提出了特殊要求。但收房时这些要求被大打折扣，甚至银行要对部分建筑重新装修，加装设施，才能达到使用标准。据此银行以开发商没有达到合同约定的交付条件为理由，自行以尾款200万折抵这部分违约补偿。开发商自觉理亏，也就默认了这次折款。但当时两家单位没有签署一份变更协议。8年过去后，国企开发商新上任一位领导，想追究前任领导“国有资产损失”问题，把银行诉诸法院，要求偿还尾款及利息。

我在法庭提出8年已过，原告从未提及追款之事实，实际上是默认了当年对于房屋质量违约形成的买方救济，而原告也因诉讼时效而丧失了请求权，请求法院依据《民法通则》普通诉讼失效适用2年期之规定驳回原告请求。让我不明就里的是，法官竟然拿出一份这个省的省法院发出的一份“审判指导”，称房地产行业拖欠款项不适用普通诉讼失效的规定，即使本案相当于4个普通时效的时间都过去了，原告的请求权依然有效。

于是我追问，那么被告追究原告建设装修违约的事实也可以不适用普通时效吗？《民法通则》并没有你们省规定的这些“特殊时效”。法官理直气壮地说，那不行，我们审判以省里意见为主，违约的问题适用普通时效。这是我在一个发达地区省会法院遇到的奇葩案。地方权力的傲慢与立法权的任意使用，以及依附于地方供养的法官机制，让我们高高在上的法律只有看上去如雾中花水中月一般，真正一接地气就没那么美妙，便会在层层级级的审判执行中被消解和再创作。

从媒体报道得知，这次送审的《民法总则（草案）》拟对原有普通诉讼时效的期限从2年延至3年。当然很好，时效的延长更充分地保障了债权人的权利主张时限，但谁去监督法律执行过程中不断被打折扣的法律适用及解释权的任性滥用？归根到底，这还是法治、人治二元对立论在我国特色社会里的真实景象。但如果过度的权力的傲慢的声音回荡于法律范畴并纵横裨益不受拘束，我们的法典之花开得再美，那也仅仅是可望而不可即束之高台的祭供而已。

回到《民法总则（草案）》关于胎儿的权利的新规定，草案提出，涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。法律专家认为这体现了法律文明的发展程度。胎儿，如果他作为活体诞生，那么胎儿期便具有民事权利，通俗说，但凡坐胎那天，他就是个人。如果他活着来到这个世界，他的权利始自坐胎那天，而不是旧民法认定的脱离母体那天。

我可以想象我们的法学家们在为这项具有“法律文明”意义的规定的祭出，该有多么的自我感动或者自我陶醉：文明、人性、尊重生命，即使他是弱小的。但不无反讽的是，在流产的随意性泛滥，胎儿生命权随时岌岌可危或被任意剥夺的现实下，其生命权的被侵犯可以视作合法，但同时连带被剥夺的胎儿民事权利，是否构成侵权责任呢？再者，在当下众多农村地区，女儿遗产继承权甚至都还没有被女儿们认可，我国几十年实施下来的《继承法》还没有完全普及于大众，这一文明的“胎儿继承”是否能够真正落地，势必还要面临千百年来农业社会形成的所谓公序良俗及传统价值观的考验。

近代史上第一部《民法典》是诞生于1804年的《法国民法典》，其立法原则即是：自由与平等原则、所有权原则、契约自治原则。这三原则代表着从斯宾诺莎到卢梭的欧洲思想启蒙运动中自然法领域中的“天赋人权”理论在此《民法典》中的体现。而原则的本质必定是深入到这个社会骨髓之中的东西，而并非此法典与彼法典在文字、体例、形式上的接近性。

▲ 1804年《法国民法典》原始版本的第一页

技术容易解决，但并不代表便可找到一劳永逸的解决方案。在我们这样的特色社会，《民法典》的精神并不是只局限在立法者心中深刻的对法的精神的解读，也不是执行者可以任意的不受约束的消解，如果它不能广泛地被全社会受众真正理解，那些权力的傲慢，那些在基层民众心目中“官老爷”“衙门”“告官”这些老旧词汇还会跟随我们的时代锲而不舍，摆脱不掉，或者说那些关于“权力”的思想还是不二的主宰。

我们即将拥有一部相当完善的《民法典》，法鼎重器即将铸就，但还要弱弱地问一声，何时我们能烙上那些法典骨髓里的真的精神符号，而不仅仅是看上去很美？

【作者简介】

陆波 | 腾讯·大家专栏作者，律师。