刑法中的「不能犯」是什么意思？

源济

刑法中的「不能犯」是什么意思？

刑法中的“不能犯”是什么意思？

作者 / 从八品盛京游牧副尉

学习过刑法的老铁都知道，一旦着手开始实行犯罪行为，后续可能的犯罪形态就是，中止、既遂和未遂。其实还有一种发展方向，就是不能犯。

不能犯是指：以行为当时存在的客观事实作为判断依据，从具有科学常识的一般人的立场进行判断，没有发生结果的现实可能性。

简要来说就是：正常来讲，干的这事没有危险。或者说，不具备驾驭这次犯罪的条件。

根据定义，我们把不能犯所需要的考虑条件提炼出来，逐条阐述一下：

第一，判断素材：行为时存在的客观事实。这个客观事实根据我国司法实践，采用的观点是“具体危险说”，就是以行为当时一般人能够认识到的事实为基础（站在行为当时预测该行为事后发生结果的可能性），如果没有发生结果的可能性，就是不能犯。来一个直观点的例子，《我开始摇滚了》里面有句歌词，非常好的描述了什么叫行为时存在的客观事实，如果歌词里的这位爸爸，误以为自己是国家工作人员而收受了他人财务，就是受贿罪的不能犯。

客观事实：没职位，无犯罪

再比如说，《功夫》里面周星驰假扮黑社会，他以为自己是黑社会，认为理应得到的罪名是成立组织领导黑社会罪，但事实上高估了自己的黑社会属性，顶多构成诈骗罪。从后续效果来看，还是诈骗罪未遂。

第二，判断立场：具有科学常识的一般公众。一个很好的例子来自于电影《背靠背脸对脸》，里面爷爷为了让自己孙女变哑巴，给孙女喝烟油水，即使大部分观众认为这种行为具有危险性，但是由于投入的量少，从科学常识的一般公众来看，并没有变哑巴或者发生其他伤害的可能性，成立不能犯。

第三，危险性：行为当时具有发生结果的可能性。举个美队的例子吧：九头蛇想要弄美队，挺会挑地方，一个电梯间满满登登站了一堆杀手。以为这下稳了。

没想到对于美队来说，人还是不够多。

虽然美队有特殊体质不死光环，但从一般公众的角度认为，这满满一电梯人仍然具有杀伤美队的可能性。所以不成立不能犯，成立未遂。

第四，危险性的判断，既要看具体对象，也要看周遭的环境。引用一个楼主老铁 @奇昊楷 的例子，在一个月黑风高夜，抱住一个身影就是一顿艹，最后发现是哈士奇，成立强奸罪不能犯。但如果加入了环境因素，比如月黑风高夜，在一个经常有人走夜路的巷子里，或者是站街女聚集地，抱住一个身影一顿艹，即便是哈士奇，但从周围环境来看，仍有强奸到他人的危险性，如果他想强奸的是女的，构成强奸罪未遂，如果想强奸男的，构成强制猥亵罪未遂。

最后，举一个不能犯的例子：

隔壁有个 80 多岁的大爷在小区树下发现了一条黑色的蛇，纹理来看属于国家二级保护动物，都冻僵了，大爷就把他揣在怀里，想温暖过来当宠物。该行为已经涉嫌非法猎捕野生动物罪。但是经过公安机关侦查发现，大爷属于不能犯，当场释放。

回到家后，大爷就在小区树下挂了一块牌子：禁止随地大小便。