刘强东案的“反转视频”，能当呈堂证供吗

源济

刘强东案的“反转视频”，能当呈堂证供吗

2019-04-22  沈彬

前法律人，资深媒体评论员。

导读

法律的归法律，道德的归道德，公关的……额……那就一边呆着吧。

只要不发生在自己身上，所有的新闻都可以归为娱乐新闻，吃瓜群众总是乐滋滋地盼“反转”。

比如，4月22日下午，微博用户@明州事记 发布了两组视频，力证“刘强东中了仙人跳”。很多围观群众也跟着喊起来：那个XX！心疼大强子！

那这个视频能否扭转大洋彼岸的民事诉讼结果呢？

是不是彻底颠覆了起诉书里的事实呢？

【视频只是“网友爆料”，但京东不需要负责】

要说明，这是一份单方面剪辑、单方面公布、单方面阐释的“公关材料”，而不是客观的证据。4月12日，抛出这两个视频的是一个今年1月才注册的微博用户，而且就只有这两条微博内容，但在第一时间，它就被众多互联网自媒体大V转发。

京东方面不需要对这份视频负法律责任。虽然，陈曦律师在微博上认领了视频：“本人作为刘强东先生的代理律师，经当事人确认，该视频内容属实。”但要讲清楚，陈曦不是在美国执业的律师，她所说的“属实”也不是美国证据法律意义上的真实有效，不代表整个视频没有被刻意剪辑、没反映事件真相，只是说明她代表京东方面承认，视频里面的是刘强东。

【视频内容和起诉书不一样在哪里？】

刘女士的起诉书当然是一面之词，但是目前的视频也不是“有视频有真相”，而且从剪辑到表述明显的带节奏，不过，它也指出了起诉书中的一些空白点。我们一边看视频一边分析。

疑似刘强东明州案晚宴视频曝光

一、以餐馆就餐时的视频来说：

（1）原告方刘女士的说法是：“姚启勇即指引她就坐于紧邻被告刘强东左侧的座位。此安排出于被告刘强东之前对姚启勇的授意。”视频片段中显示，刘女士与刘强东之间隔了2个位子。

——但是，当时是不是换过座位？这个需要更多视频披露。

（2）关于灌酒，女方的说法是：“原告屡次被被告刘强东胁迫饮酒。这种胁迫大多基于文化。”“由于被告刘强东及其商界朋友和同事的胁迫行为，原告最终如被告刘强东所愿地被灌醉了。考虑到自己醉酒和虚弱的状态，原告私下请求艾丽斯·张协助她乘车回家。”

视频中，刘女士未显示出严重的醉意，礼貌地开门请就餐者出门，刘强东的女助理此时还和刘女士说了几句，之后刘女士跟上众人离场方向。但是，视频说明里带节奏地表示：“女士再次主动追上（刘强东）”。

（3）转场到车中，这里没有视频，女生指控刘强东对她上下其手，甚至女助理还故意扳下了司机面前的反光镜。

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二、再转场到第2组视频中：

（4）刘女士带着刘强东以及他的女助理一起进入公寓大门，再指引两人一同坐电梯。在上第2部电梯时，女助理没有跟进电梯（这似乎应证了起诉书中说的“被告刘强东用中文指示艾丽斯·张不要跟着”。）

（5）之后，刘女士和刘强东一起走入电梯，刘女士和两人之间有揽胳膊的行为，出电梯之后，两人进入监控视频的尽头，疑似进入了刘女士的房间。

三、细节解析

视频有没有造成事件翻转？有没有打脸起诉书中的内容呢？

起诉书对三人进入公寓大楼的表述是：“原告认为自己只是被送到房门口、希望保持礼貌和尊重、不想局势恶化的情况下，原告和被告刘强东以及艾丽斯·张一同进了大楼。被告刘强东用中文指示艾丽斯·张不要跟着。”从遣词造句中能够看出，三人进入公寓，并不是刘强东暴力胁迫的结果，刘女士想表达的是：当时她希望息事宁人——哪怕在之前车上刘强东对她进行猥亵之后，还是不想撕破脸皮，委曲求全地“保持礼貌”。

那么，视频当中两人有挽胳膊的亲密举动，算不算“仙人跳”的实锤？

首先，要回到视频的真实性和完整性上，现在被剪出来的视频里的人，是不是原告刘女士？是不是刘女士所居住的公寓？挽胳膊的前因后果是什么？原告一方并没有做出解释，而且作为被告一方的京东、刘强东是不对这样的“网友爆料”真实性负责的，哪怕它可能经被恶意剪辑、篡改。

视频中的“靶子”没有出来辩解，视频的“受益者”不用对真实性负责，吃瓜的群众以为捞到了真相，喊着“反转”，这样的“真相失格”满可怕的。

其次，要在法律上还原事实，必须要在美国法庭陪审团面前完成举证、质证、交叉盘问等环节，由陪审团作出裁决，在中文舆论里打公关战是没有意义的。

【不说yes，就是强奸】

要强调的是，认定强奸的标准是：Only yes means yes（只有说了可以才是可以）。答应一起吃饭，回了短信，收了礼物，邀请到家里来，挽过胳臂……包括爆料视频当中反复强调的女方做出引路的手势、自己开门进屋，都不代表刘女士愿意与刘强东发生性关系。

性同意必须是明确的，其他的任何行为，包括沉默，都意味着拒绝，未经明确同意的性行为就是性侵。美国近三四十年的一个关于强奸的立法动向，就是取消了“被害人应该抵抗加害人”的要求。过去，美国大多数地方要求强奸罪的受害方必须有身体上的反抗，才算“强行”发生性关系。后来，有的地方改成口头反对也可以，甚至没有明确表示同意发生性关系，也可以构成强奸。

霸王硬上弓、霸道总裁爱上你、五十度灰……这些都叫性侵，虽然在很多中国人，特别是油腻的中国男人看为这叫“半推半就”。只不过，很多性侵在美国的诉讼制度之下，因为刑事案件的证据标准比较高——必须排除一切合理怀疑，不得不转为民事诉讼：而民事诉讼只要达优势证据的标准就能够确认责任。

此外，美国国会于1978年通过的“强奸案的盾牌条款”，即《联邦证据规则》第412条。该条款规定，有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。这意味着强奸案中，原则上禁止询问被害人性经历的做法，也禁止将之作为品格证据示证。在签署该法案时，卡特总统称：该法案“旨在结束对强奸案被害人的二次伤害，并通过保护被害人免受羞辱来鼓励报告强奸”。这就是防止对被害人以“荡妇羞辱”进行刑事辩护。

十多年前——2003年美国篮球巨星科比所遭遇的那次“强奸指控”，也是经历了刑事指控撤销—民事和解—赔偿—公开道歉整个过程，可以作为观察名人涉及性侵案的一个参考标尺。

2003年7月1日，科比被指控在动手术的前一天强奸了宾馆雇员19岁的 Katelyn Farber, 科比一开始完全否认，最后承认发生过性关系，但是称是“女方同意的”；被警方问起女方脖子上的伤时，科比承认发生性关系时用手勒住她的脖子。

在听证期间，科比的律师对女方的诚信提出质疑：女孩子的内裤上还有另外一个白种人的精斑；宾馆的门房作证，女孩在离开宾馆时“没有显示有问题”。科比的辩护团队指控女方一直在服治愈精神分裂的药物；还找来女方的室友作证，她在学校时企图自杀，一直想上电视剧出名……

总之，科比的团队想在公众舆论场中打造出这么一个爱滥交、想出名想得发疯、精神不太健康的“荡妇”。但是，并没有X用！

强奸和性侵的标准，不在于女方之前行为是不是检点，而在于女方说“不”时，你一定要停，否则就是性侵。后来，科比做公开道歉时，有一句话耐人寻味：“我终于知道了，她不愿发生性关系时的感受。”

“说不”是女性受害者的最后一条防线，也是定性的最关键的一条，前面发生了什么并不重要，重要的是最后有没有说不。

有中国的科比粉为他洗地：当时科比的膝盖受了伤，所以小妞想跑是跑得掉的，既然跑不了，她就是情愿发生性关系。还有中国网友这么评价泰森强奸案：“以泰森几亿美元的身价，犯得上强奸一个普通女孩吗？”——这个和“刘强东什么样的女人找不到了”有着异曲同工之妙。

不问事实，先入为主，流着哈喇子地围观富豪猎艳，默认所有性侵案都是“价钱没有谈拢”，这都是可耻的。

【对滥诉，美国有rule11制裁】

还有一个问题，这些视频能在美国法庭作为证据吗？

经美国的法学博士Y先生的介绍，了解了一下美国法庭证据规则，如果这样的视频如果作为证据，提交给法庭的话，可能遭遇rule 11制裁。

《美国联邦民事诉讼规则》第11条，是对于律师滥用诉讼程序的一个惩戒性的条款。当事人和律师要通过签名的行为，对诉讼文书中所提及的事实和法律内容作出担保，确保其诉讼行为并非出于任何“不良目的”（improper purpose），“不良目的”包括提出文件的目的是为了骚扰他人、不必要的拖延诉讼程序，增加无谓的诉讼费用。

美国律师不能对当事人的陈述照单全收，必须对于法律文书中提及的一切事实和法律依据，进行当时条件下尽可能合理的调查（inquiry reasonable under the circumstances），律师有义务保障法律文书中所有的事实论断，有足够的证据支撑，不能够听风就是雨，直接搬到法庭上，否则，是一种藐视法庭的行为。

律师当然是要为自己的当事人服务，但是也要顾及法律共同体的职业操守和伦理，不能没有底线。最典型的案例就是2011年桑兰在美国起诉，因为遇人不淑，找了律师海明大搞“滥诉一气”，把桑兰在美国的监护人刘国生和谢晓虹以及他们的律师朋友莫虎等都告上法庭，提交的2000页证据却与诉讼请求“文不对题”，结果莫虎律师对桑兰及其律师启动了rule 11制裁。

目前看，这两组视频被严重剪辑，并不能完整反映事件的经过，其真实性，以及与企图证明的事实之间的相关性存在严重问题，明显指向对女生的“荡妇羞辱”。

如果把这两组视频作为证据提交民事法庭的话，可能会被认为属于“轻率冒失”（frivolous）的行为，可能按《美国联邦民事诉讼规则》rule 11进行制裁的，律师轻则要被记录在案，接受罚款，重则可能被吊销执照。

法律的归法律，道德的归道德，公关的……额……那就一边呆着吧。

性侵案的受害人不需要“完美”，不需要三贞九烈，不需要穿着贞操带走在大街上，只要她在最后一刻说不，那就是不可以发生性关系，否则就构成性侵。

目前的视频，并没有动摇起诉书中的核心内容，没有直接否定酒桌上被灌醉、在车内被猥亵、在屋内被强行发生性关系。刘女士和刘强东之间有过挽手的行为，但是视频缺乏完整性，并没有揭示挽手的前因后果，不能拿这个作为“仙人跳”的实锤。

事实上因为这个只是“网友爆料”，京东不用对此负责，但只要实现信息碾压、足够吸睛，造成叫“反转”的效果就算扳回一局。

但再怎么样，舆论场里的“荡妇羞辱”不会影响到法律对事实的判断。

如果说刘强东案有什么正面意义，那就是为中国人打开了一扇窗户，在案件持续讨论的时间里，好好学学美国司法程序。

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