新南海策·说法丨警惕南海沦为恶意法律战的重灾区

源济

新南海策·说法①丨警惕南海沦为恶意法律战的重灾区

澎湃新闻特约撰稿 马得懿

2018-06-13 12:17 来源：澎湃新闻

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【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

南海日渐成为周边国家和域外有关国家角力的重要场所。某些国家包括南海域外大国，基于本国战略利益的需要，通过某种形式介入南海，而介入方式之一便是协助某一南海周边国家展开法律战。南海仲裁案之后的南海局势风起云涌，而美国所谓“航行自由行动”针对性更强的实施，则凸显该案对国际法治产生的不良影响也可能继续发酵。

南海周边国家之间的海洋争端错综复杂，同时南海域外势力的频频介入，导致南海海洋争端战日益多样化和复杂化。就南海仲裁案本身而言，其程序和实体裁决不仅存在法理缺憾，而且被不少学者认为是多种势力与中国在南海角力的法律战（Lawfare）。

何为“恶意法律战”？

一般地，人们所理解的法律战是以法律为武器，通过法律威慑、法律打击、法律反击、法律约束、法律制裁、法律防护等方法和手段，为争取法理优势、赢得政治主动和军事胜利所进行的斗争行动。从这个角度看，法律战与舆论战、心理战等斗争手段一样，都是敌我双方展开斗争的一种手段。

就学理角度而言，根据有关学者的研究，“法律战”一词最初系2001年美国学者邓纳普( Charles J．Dunlap) 提出，意指“将法律当作一种战争武器或用法律实现军事目的的一种作战方法”。美国学者哈加( Lisa Hajjar) 进而提出了“国家法律战”概念，其含义是国家通过重新解释等方式歪曲国际法为本国违反国际法的行为辩护。就国际海洋争端而言，法律战本身并无褒贬的侧重，因为通过国际法的途径解决海洋争端，不仅为国际社会所推崇，而且是国际法治框架下鼓励通过和平方式解决争端的典范。《联合国宪章》和《联合国海洋法公约》（《公约》）都强调采用和平方式解决争端的义务。《公约》第179条规定：“各个缔约国应该按照《联合国宪章》第2条第3项以和平方法解决它们之间的有关本公约的解释或适用的任何争端，并应为此目的以《宪章》第33条第1项所指的方法求得解决。”

然而，如果争端方基于特定战略需要，而在某一特定背景下刻意展开的通过法律途径解决争端，但实质在于通过法律的表象以达到其他企图的行为，则不属于通常意义上的法律战，且在笔者看来应该属于恶意法律战。南海仲裁案就具有恶意法律战的色彩——当时的菲律宾政府意识到与中国在经济和军事上的力量悬殊差距，域外大国对于直接介入南海海洋争端心有忌讳，故而采用军事巡航与法律战齐头并进的模式，采用两种手段共同向中国施压；菲律宾通过法律技术“包装”其诉讼请求，对中国提起强制仲裁请求；菲律宾企图对中国展开“羞辱战”，试图向世界各国展示中国不遵守国际法的形象，进而抹黑中国的国际形象。

通常，恶意法律战是更加具有破坏性的、以法律为武器的斗争形式。恶意法律战具有以下特征：第一，恶意法律战充分利用了国际法规则的模糊性和不足而展开；第二，恶意法律战的背后通常得到相关政治和经济力量集团的制约或者支持；第三，恶意法律战违反、曲解和破坏一般国际法原则。菲律宾在域外大国的指点和支持下，利用《公约》附件七框架下争端解决机制存在的不足，对中国提起强制仲裁，属于一种典型的法律战，以配合南海周边国家和域外国家的战略需要。但恶意法律战的危害在于，这不仅无助于通过和平方式解决国际争端，而且形成滥用国际法，对国际法治产生破坏性的局面。

同时恶意法律战浪费了国际法司法资源，甚至减损国际法的公信力，导致国际法沦为某些国家的“合则用，不合则弃”的游戏规则。不仅如此，恶意法律战的国际法破坏性在于其违背国际法的善意原则。《公约》第300条规定：“缔约国应善意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约承认的权利、管辖权和自由。”

中国宜主动出击

溯源历史，中国曾经受到恶意法律战的欺凌和损害。在中日甲午海战前期，日本积极学习西方的国际公法，同时将国际公法运用到当时与中国的战争实践中。日本根据侵略中国的需要，迫使清政府签署相关不平等条约，为侵略中国的战争找到“合法”依据，并且巩固其侵略成果。日本通过在国际法上的恶意包装和狡辩，成功骗取国际社会的信任和同情，为其赤裸裸侵略战争贴上“文明”和“合法”的标签。当时的清政府同时受到日本经济、军事以及法律战的三重压迫和欺凌。

但是，在南海仲裁案之后，南海也具有沦为恶意法律战重灾区的可能。

其一，南海周边小国“抱团取暖”的天然地缘政治。作为半闭海的南海，南海周边的东南亚国家在经济上、军事上以及政治上的影响力都不及中国。为此，南海周边诸国产生“抱团”应对中国的地缘政治心态，而恶意法律战为他们提供了一种在相关争议上挑战中国相对廉价却更有效的途径。

其二，南海仲裁案的负面衍生品效应。虽然中国对于南海仲裁案坚决地采取了“不参与，不接受，不承认”的立场，但是无论是菲律宾和域内有关的国家，还是南海域外某些大国，仍然不会轻易放弃南海仲裁案对中国产生的消极和负面影响。不排除今后某一南海周边国家效仿菲律宾而对中国提起类似仲裁或者诉讼的可能性，就是所谓的南海仲裁案的负面衍生品效应。甚至，不排除南海周边国家联合起来分别对中国展开恶意法律战的可能性。

其三，近半年来，美国更为频繁地在南海和西沙群岛附近水域展开“航行自由行动”，其政治考量和企图不可小觑。美国在世界不同海域展开“航行自由行动”具有“一石三鸟”的功效，除了军事行动、外交抗议、咨询措施等传统意图以外，还可能具有为南海周边国家对中国展开恶意法律战进行预演的可能。今年5月26日，美国海军两艘军舰再次擅闯我国西沙群岛12海里内，在西沙群岛的赵述岛、东岛、中建岛以及永兴岛附近航行。根据有关学者的学术性预测，认为美国海军频频擅闯西沙群岛水域的动机值得高度关注。故此，应该高度研判和重视越南等国在南海仲裁案之后，再次对中国展开恶意法律战的可能性。

为了防止南海沦为周边国家展开恶意法律战的重灾区。中国不应该疲于应对，而是未雨绸缪，甚至是主动出击。中国应该高度重视南海作为半闭海的特殊地缘区域具有的独特制度价值，也应该意识到《公约》第123条的半闭海沿岸国之间的合作义务，其制度价值远远没有得到挖掘和彰显。

《公约》第123条强调在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行合作义务。南海作为半闭海，区域治理成为可能。依据《公约》，南海的治理应该高度重视区域主义的积极制度价值，通过本地域认可的国际组织来协调南海区域的资源养护和管理、环境保护、科学研究以及航行自由等事务。历史上，“地中海行动计划”框架下构建的各个地中海海洋保护区的海洋治理模式，便是半闭海沿岸国之间展开合作的良好例证。不仅如此，欧盟在协调地中海各国之间的合作上发挥积极的引导作用。

中国应该战略性地重视《南海各方行为宣言》的积极推动并落实，高度重视推动《南海各方行为准则》的国际法约束力的形成，将其视为中国主导的区域性国际组织，以占据国际道义的制高点。特别是，中国应该意识到，变国际法规则为应对恶意法律战国家的“金箍棒”而不是“紧箍咒”，仍是可能和值得探索的。中国可以考虑与南海周边国家联合采取某种区域性协同行动，以应对美国“航行自由行动”的挑衅。中国更要善于采用经济的、政治的甚至其他手段以应对某些国家的恶意法律战的企图，以制衡和警告恣意展开恶意法律战的国家。

（作者系华东政法大学教授，交通海权战略法治研究所负责人）

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新南海策·说法②｜中国海洋法人才断层，国际对抗力亟待提升

澎湃新闻特约撰稿 包毅楠

2018-06-22 12:21 来源：澎湃新闻

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【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

二十一世纪是人才的世纪，也是海洋的世纪。党的十八大提出“建设海洋强国”战略，十九大进一步提出“加快建设海洋强国”。毫无疑问，海洋强国的建设离不开海洋专业人才，特别是海洋法专业人才。海洋法作为维护我国海洋权益的重要法律武器，关系到我国在东海和南海的核心利益，关系到我国建设海洋强国事业的全局。

人才供需严重失衡

“十年树木，百年树人”。建设一支专业化的海洋法人才队伍并不是一朝一夕的事。培养海洋法专业人才队伍必然离不开海洋法专业的教学。然而不可否认的是，在目前我国法学专业本科和研究生教学中，海洋法仍然处于不受重视的地位。虽然全国综合类高等院校普遍开设法学专业，但鲜有开设海洋法课程。即便是包括华东政法大学在内的多所政法类专业院校中，开设专门的海洋法课程的也不多见。此外，目前国内已出版的《海洋法》教材尚不足十部，反映出目前我国海洋法教学力量和研究基础均十分薄弱，海洋法在整个法学教育体系中属于极端落后的地位。这也客观造成了目前我国海洋法专业人才属于稀缺资源。

显然，这一现状同近年来党和国家高度重视海洋问题是极其不相称的，也与现阶段我国面临同周边国家存在海洋争端的紧迫现实不相匹配。事实上，目前我国不仅同越南、菲律宾等国存在领土主权及海洋权利争端，也同美国、日本、澳大利亚等南海域外国家在某些海洋法问题上存在严重分歧。特别是，由于中美两国长期以来对于以《联合国海洋法公约》为核心的当代海洋法制度和规则存在不同的解读，在军舰是否拥有在领海的无害通过权、专属经济区内的军事活动是否需要沿海国许可、无人潜航器的部署和运作是否合法等问题上持完全对立的立场。

2013年菲律宾单方面提起所谓的“南海仲裁案”之后，美国近年来联合澳大利亚等国频频出动军舰军机在南海开展所谓的“航行自由行动”。自2015年10月“拉森”号事件至2018年5月的“希金斯”号、“安提坦”号事件，短短两年半时间内美国军舰就已十一次擅闯我国南海岛礁邻近海域，不断挑战我国的底线，使得南海法律战大有愈演愈烈之势。我国在南海法律战上全面应对美国的挑衅，已经是“箭在弦上，不得不发”。

菲律宾“垄断权威”

2018年5月14日，中国国际法学会授权发布《南海仲裁案裁决之批判》专题报告。该报告是我国国际法学界针对菲律宾南海仲裁案错误裁决的全面批判，是对以美国为首的别有用心的国家企图在南海不断制造事端的有力回击。该报告的发布在我国南海法律战中具有重要的里程碑意义。

然而，我们必须清醒的认识到，在以西方国际法理论占主导的当代国际法体系中，美国等海洋大国依旧垄断着海洋法学界的主要话语权，这就使得我国在目前的南海法律战中并不占优势，在国际舆论中也未能占据法律制高点。值得一提的是，在臭名昭著的“南海仲裁案”中，菲律宾律师团队全员由来自英美的海洋法资深专家组成。他们依靠自己在国际法学界的学术影响力，影响了仲裁庭作出公正的裁决。

相比之下，目前我国鲜有得到国际法学界公认的、足以在国际上真正对抗这些英美海洋法专家的权威学者，而全国上下具有较高国际学术竞争力的海洋法专业人才恐怕尚不足百人——这表明我国高水平的海洋法人才存在严重的断层，也与我国法学教育中长期不重视海洋法教学、不重视培养海洋法专业人才密切相关。因此，为了应对持续开展的南海法律战，切实维护我国在南海的海洋权益，我国重视海洋法教学，加快培养、组建一支属于自己的高水平海洋法专业人才队伍已是刻不容缓，时不我待。

我国亟需两类人才

笔者认为，要改变目前我国海洋法专业人才严重短缺的现状，需要尽快采取以下两大举措。

其一，重视海洋法教学，提升海洋法在我国法学教育中的地位，将海洋法教学的重要性上升到前所未有的高度。打赢南海法律战，需要海洋法基本理论作为 “武器”。离开了海洋法基本理论，任何基于海洋法的权利主张和法律立场就变成无本之木，法律战也就无从打起。事实上，海洋法基本理论正是海洋法教学的主要内容。可以说，海洋法教学是提升法学教师和法学学生的海洋法基本理论水平的主要途径。因此，重视海洋法教学既是基础性的工作，也是一项有利于培养海洋法专业人才的战略性工程。

在具体举措方面，需要国家统筹，外交部、教育部、司法部等相关部委协调一致予以重点关注，必要时作出特殊安排。例如将海洋法列入政法院校的必修课程，在其他开设法学学科的高等院校中大力推广海洋法课程，在国家法律职业资格考试中增设海洋法基本理论问题有关内容的考题。这样既使得海洋法在我国法学教育中迅速升温，也使得我国法学界在今后更关注海洋法问题，以便为培养海洋法专业人才创造有利的环境和条件。

其二，大力培养海洋法专业人才，组建海洋法精英教师和专业诉讼团队。笔者认为，我国现阶段需要大力培养两类海洋法专业人才。第一类是海洋法基本理论人才。这类人才的主体是海洋法教师和科研人员，他们的主要任务在于通过教学和科研，吸引更多法学专业学生和法律工作者投身海洋法的事业中来，正所谓“授人以鱼不如授人以渔”。如能通过外交部条约法律司和边界与海洋司举办海洋法理论培训班的形式，培养一批海洋法专业的精英教师和科研人员，再通过这批精英教师、科研人员培养出更多海洋法理论人才，必将确保海洋法专业人才资源可以源源不断得到扩展和补充。第二类是海洋法诉讼人才。这类人才的主体是海洋法专业律师。虽然我国目前并没有国际法专业律师团队，但我国可以借鉴欧美国家的经验，从国际法权威学者、专家和实务人员中遴选出合适的人才。他们既可以来自高等院校和科研机构中的从事海洋法教学和科研中的优秀人员，也可以来自具有熟悉国际司法和仲裁程序的实务工作者。通过将这些优秀人才组成海洋法诉讼团队，对其强化培训，为今后开展法律战、参与国际性质的海洋争端诉讼和仲裁程序做好充足的准备。

提高海洋法教学的地位，培养海洋法专业人才，均非易事，且并不是短期内能速见成效。但千里之行，始于足下。我国如欲真正建设成为海洋强国，必须脚踏实地，步步为营。鉴于此，笔者发出呼吁：重视海洋法教学、大力培养海洋法专业人才，是实现我国“海洋强国梦”的必由之路。机不可失，时不我待！

（作者系华东政法大学国际法学院助理研究员、中国民主促进会会员）

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新南海策·说法③｜做强国际法职业共同体，关注国际社会反馈

澎湃新闻特约撰稿 王勇

2018-07-01 21:23 来源：澎湃新闻

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【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

《南海仲裁案裁决之批判》

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。中国自始至终认为仲裁庭对有关诉求没有管辖权，坚持不接受、不参与所谓仲裁，始终反对推进仲裁程序。在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。中国国际法学会作为全国性国际法学者团体，始终关注着这一涉及诸多重大复杂法律问题的仲裁案。2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。更为重要的是，牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版该英文本。

最强有力的法律回击

2016年7月12日，海牙国际仲裁法庭对南海仲裁案做出了多达500多页的“最终裁决”，判菲律宾“胜诉”，并否定了中国的“九段线”，还宣称中国对南海海域没有“历史性所有权”。这样一份罔顾事实与法理的裁决激起了中国人民的强烈愤怒。中国外交部在当天晚上就表示该裁决是非法和无效的。外交部副部长刘振民也在新闻发布会上表示，无效的判决不可能得到执行，相关国家应该认识到裁决是一张废纸，不可能执行。

如今，《南海仲裁案裁决之批判》同样500多页的篇幅，并且用中英文同时出版，其中英文版不仅在外文出版社出版，而且全文发表在牛津出版社出版的《中国国际法论刊》（Chinese Journal of international Law）2018年第2期上。

《南海仲裁案裁决之批判》对该裁决的错误之处逐条进行了深入的法理分析与批判，既构成中国迄今为止最强有力的法律回击，同时也彰显了中国政府维护南海主权权益的坚定信心。具体而言，从宏观层面来说，《南海仲裁案裁决之批判》对于管辖权问题、可受理性问题、历史性权利事项、中国南沙群岛和中沙群岛的法律地位问题、中国在南海活动的合法性问题、正当程序和证据问题进行了深入的分析和论证。从微观层面来说，《南海仲裁案裁决之批判》对于菲律宾所提15项诉求逐条进行了驳斥。以太平岛的法律地位为例，《南海仲裁案裁决之批判》用18页的篇幅分析了仲裁庭借用解释条约之名进行“司法造法”，既严重违反了《维也纳条约法公约》的条约解释规则，又错误地否定了太平岛的岛屿法律地位。

降低相关裁决的可援引性

在国际社会和国际法领域，国际仲裁案例有可能被广泛援引，从而扩大影响力。例如，2017年8月6日，中国—东盟外长会议结束后，美国、日本、澳大利亚发表联合声明，敦促中菲遵守所谓的南海仲裁案裁决。特别是，美国在南海仲裁案裁决“出炉”后，加大了其在南海地区展开航行自由计划的频率，以此对中国施压。此外，诸如新加坡国立大学的Tara Davenport、澳大利亚莫纳什大学法学院的Douglas Guilfoyle等一些外国学者撰文指出，南海仲裁案的裁决完全符合法理，具有拘束力，中国应当遵守。可以说，这一非法裁决形成的压力是客观存在的。

此次，中国国际法学会以包括《联合国海洋法公约》在内的国际法和国际实践为依据，对仲裁庭所作裁决进行了全面、深入的分析研究，认为仲裁庭明显没有管辖权，有关裁决涉及仲裁庭管辖权、历史性权利、大陆国家远海群岛法律地位以及海上活动合法性等问题，其裁定缺乏基本的事实和法律依据。

例如，批驳报告针对大陆国家的远海群岛法律地位问题，从群岛作为整体在习惯国际法上早已确立谈起，然后详细考察了丹麦、厄瓜多尔、挪威、西班牙等17个国家关于远海群岛的具体实践，进而分析指出大陆国家将远海群岛作为整体划定基线，已经形成普遍、一致、持续的国家实践，并存在相应的法律确信，足以确立其在习惯国际法上的地位，从而为南沙群岛的远海群岛法律地位奠定了坚实的基础。

应该说，批驳报告在诸多方面进行了颇具针对性的批判，进一步完整清晰地阐释了这一非法裁决的荒谬之处。而作为一份错误百出的仲裁裁决，其影响力也必将因此受到更大挑战。

以职业共同体应对法律战升级

尽管如此，也应看到南海局势依然不太平，中国国际法学会出版批驳南海仲裁案裁决的专著之后，南海地区的法律战仍很可能仍会持续。为此，笔者对于专著出版之后的法律应对有如下建议：

第一，高度关注国际社会关于该专著的评价意见，及时采取应对措施。虽然目前国际社会尚没有关于该专著的大量评论意见出现，但是已有个别意见刻意贬低或否定该专著的价值，这是需要中国引起重视的。对于这些观点，中国国际法学者要坚决予以回击或驳斥。同时，还要密切关注国际社会关于该专著的后续评论意见，以便及时应对。

第二，以专著的出版为契机，做大做强中国国际法的职业共同体。法律战既需要单兵作战，也需要团队作战，特别是面对外国政府有组织的法律挑衅情况下，更需要团队作战。这次中国国际法学会团结国内广大国际法学者出版批驳南海仲裁案裁决的专著，成功建立了中国国际法职业共同体。接下来，中国国际法学会应该把这一职业共同体做大做强。从指导思想来说，所有人员必须牢牢坚持爱国的理念；从人员来说，可以增加数量，吸纳更多的中国国际法学者，以及支持中国的外国国际法学者；从专业来说，可以进一步细化，分为海洋法、领土法、条约法等不同的专业组别，进一步加强研究。

第三，充分重视并发挥法律战在战略和战术两个层面的价值。从战略层面来说，中国要以法律战为手段，配合外交战、舆论战等达到维护南海和平稳定与中国南海主权权益的根本目的。从战术层面来说，中国要运用法律战于一些重点领域。例如，除了批驳南海仲裁案的错误裁决之外，对于美国军舰最近加强了其在南海区域开展航行自由行动并侵犯中国西沙群岛和南沙群岛的主权，中国可以重点批驳；又如，对于某些外国政府持续批判中国在南海地区的扩礁建设行为，中国政府也可以重点反驳。

第四，扩大法律战的传播媒介和语言形式。除了网络、报纸、书籍、论坛等传统媒介外，中国学者要更多地在外文核心期刊，特别是SSCI期刊上发表论文，维护中国的南海主权权益。此外，中国学者要争取采取除中文和英文以外更多的语言形式发声。

浓墨重彩的一笔

值得一提的是，该专著的撰写人汇集当今中国知名的国际法学者与一大批年富力强的中青年学者，仅列名的就有80人，还有很多幕后工作者。

由于是第一次起草如此大部头的专著，其结构体例也是反复斟酌，反复修改，甚至是完全推翻之前的结构安排。其间，大家争论到面红耳赤也并不罕见。例如，关于报告批驳的对象，有的学者建议选取裁决中的一些明显错误进行重点批驳；有的学者建议针对菲律宾提出的15条诉求进行逐条批驳。又如，关于报告的体例安排，有的学者建议从南海变迁史谈起，然后在梳理菲律宾提出南海仲裁案详细过程中的基础上，对于仲裁庭的错误之处进行逐条批驳，最后升华到仲裁庭的裁决破坏了国际法治的高度；有的学者则建议直奔主题，直接针对仲裁裁决的错误之处进行批驳，从而略去那些不直接相关的开头和结尾。

外交部条约法司徐宏司长在2018年国际法年会主旨报告中曾不禁感叹，“数十名学术权威和中青年学者，数百个日日夜夜，本着对历史负责的高度责任感，以科学严谨的态度，充分的论理，扎实的论据，对国家利益的坚定维护，对国际法治的真正追求，在中国国际法史上留下浓墨重彩的一笔！”

(作者系华东政法大学国际法学院教授、博士生导师)

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新南海策·说法④｜美舰“航行自由行动”如何挑战国际法？

澎湃新闻特约撰稿 金永明

2018-07-09 12:31 来源：澎湃新闻

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【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

2017年3月2日拍摄的美军“卡尔·文森”号航母经过南海。视觉中国 资料

南海仲裁案裁决自2016年7月12日发布以来，美国依据所谓的南海仲裁案裁决内容，迄今已在南海进行了8次所谓的航行自由行动。其活动范围主要涉及在西沙的领海和南沙群岛周边海域。这种违反中国国内法的行为，严重侵犯中国在南海诸岛的领土主权和安全利益，受到中国政府的强烈抗议和反制，包括识别查证和警告驱离。这种挑衅行为可以认为是南海仲裁案裁决的法理负面行为，应该高度关注和严厉批驳。

“航行自由行动”与“南海仲裁”

不可否认，美国军舰擅自进入中国南海海域实施所谓的航行自由行动目的具有多重性，但从法律层面上看，美国实施所谓的航行自由行动的主要法律依据是南海仲裁案裁决。因为南海仲裁案裁决指出，南沙群岛的所有高潮时高于水面的岛礁（包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛）在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的岩礁。同时，仲裁庭认为，《联合国海洋法公约》并未规定如南沙群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海域区域。换言之，若依据所谓的南海仲裁案最终裁决内容，中国占据的南海岛礁不仅无法从群岛的整体性主张管辖海域，也不存在可依据《联合国海洋法公约》第121条的岛屿制度主张专属经济区或大陆架的岛屿。

如果依据此裁决内容，则中国在南海诸岛可以主张的管辖海域将严重减缩。而为抑制中国可能在南海尤其在南沙群岛主张更多的管辖海域，美国采取了抑制性的行为，即所谓的“航行自由行动”，来反对中国在西沙群岛的直线基线和可能在南沙群岛主张管辖海域的所谓“过度的权利主张”要求。

中国南海权益之依据

从美国在南海仲裁案裁决发布后实施的所谓航行自由行动的海域位置和范围看，主要为西沙群岛的领海和南沙群岛的周边海域、包括中国占据岛礁12海里范围内的海域位置。为此，有必要考察在西沙领海内军舰的无害通过制度和南沙周边海域的地位问题。

第一，外国军舰在西沙领海内的无害通过制度应遵守沿海国的法律规章。《联合国海洋法公约》第30条规定，如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。中国依据海洋法（包括习惯国际法），不断地完善了西沙的领海制度，包括：《中国政府关于领海的声明》（1958年9月4日）宣布中国采用直线基线的方法划定领海，并规定领海的宽度为12海里，且适用于中国所有的岛屿；中国在《中国政府关于中国领海基线的声明》（1996年5月15日）中宣布了中国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线；同时，在《中国领海及毗连区法》（1992年2月25日）中规定了外国军用船舶进入中国领海，须经中国政府批准的规定。

基于此，中国政府认为，美国军舰未经中国政府批准擅自进入西沙领海实施所谓的航行自由行动是违法的，且其行为的实质和类型应受到《联合国海洋法公约》第19条的限制，即其实施的行为应具有无害性。换言之，中国国防部及时对美国军舰擅自进入西沙领海的活动进行识别查证及警告驱离，进而采取安全措施，完全是依法处置，毫无疑义。

第二，外国军舰在中国南海管辖海域实施所谓的航行自由行动应受到限制。诚然，迄今因多种原因，中国政府未宣布南沙群岛的领海基点和基线，所以，从形式上看，中国在南海尤其在南沙群岛的具体管辖海域范围是不明确的。但依据《联合国海洋法公约》和中国的国内法，包括中国采用直线基线规定12海里的领海等内容，中国对南沙群岛周边海域的一定范围是有管辖权的，特别是对于南沙岛礁周边12海里内的航行活动，应受到领海无害通过制度的规范。

换言之，中国在南沙群岛的海域范围可依据《联合国海洋法公约》的相关制度确立，补充部分的海域、即不满足《联合国海洋法公约》尤其是岛屿制度的海域，可依据历史性权利和南沙群岛的整体论界定。这两种类型的海域法律依据不同，前者为主要的海域，后者为次要的海域，它们互相独立且起补充的作用。这种做法的法律依据为《中国专属经济区和大陆架法》（1998年6月26日）的第14条和《中国海洋环境保护法》（1982年8月23日通过，1983年3月1起施行，1999年和2013年修订）的第2条。例如，《中国专属经济区和大陆架法》第14条规定，本法的规定不影响中国享有的历史性权利；《中国海洋环境保护法》第2条规定，本法适用于中国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中国管辖的其他海域。即中国可依据国际法（包括一般国际法）尤其是《联合国海洋法公约》和国内法，确定在南沙岛礁周边海域的管辖范围，以对不同性质的海域实施和管制航行自由行动。

中美在“航行自由行动”上的分歧

中美两国在南海不同性质海域实施军舰航行自由行动的对立和分歧，主要体现在以下二个方面。

第一，军舰在领海内的无害通过制度的对立。在程序上表现为军舰在他国领海内的无害通过是否需要沿海国的事先许可或事先通知沿海国和自由使用的对立；在内容上表现为中国可否以西沙群岛整体用直线基线划定领海，即双方在所谓的“过分的权利主张”上的对立。

第二，中国可否在南沙群岛以群岛整体主张海域，以及海洋地物的法律地位认定上的对立。不可否认，《联合国海洋法公约》第4部分规定了群岛国制度，但其缺少对非群岛国的远洋群岛相关制度的规定，表面上看，作为非群岛国的中国无法直接运用群岛国制度划定群岛基线并确定相应的海域范围，但如果从《联合国海洋法公约》第46条第（b）款规定的内容看，如这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体，则可称为群岛，相应地可使用群岛国的制度。但如中国要适用此群岛国制度，则负有举证责任，即中国政府需要就群岛在本质上构成实体或在历史上构成实体举证。就目前情况看，这种举证要为国际社会所接受的难度颇大。

同时，如上所述，中国基于南海断续线包含的历史性权利主张管辖海域，也面临不少挑战。所谓的南海仲裁案裁决认为，中国在《联合国海洋法公约》规定的权利范围外，不存在南海断续线内海域资源享有历史性权利的法律基础。即《联合国海洋法公约》覆盖了以历史性权利为基础的所有权利，在《联合国海洋法公约》以外的权利已不存在，因为其是综合而全面性的海洋宪章。所以，中国如以历史性权利主张在南沙群岛的管辖海域，则需要确定历史性权利的具体权利，且这种具体权利被国际社会所接受，这在当下同样存在巨大的难度。

总体而言，南海仲裁案裁决的负面影响已显现，且存在延续及扩大的趋势，必须引起高度重视。为此，我国应就南海仲裁案裁决，尤其在法律适用和事实认定等方面予以重点批驳。同时，加强与包括美国在内的国家进行航行自由方面的对话和沟通，以增进互信和理解，并为进一步发展航行自由制度作出贡献。此外，加强对《联合国海洋法公约》的系统化研究并完善国内海洋法制也特别重要。这是我国建设海洋强国、提升海洋治理能力的不可回避抉择。

（作者系上海社会科学院中国海洋战略研究中心主任、研究员，中国海洋发展研究中心海洋战略研究室主任）