徐贲：古代欧洲人是怎么审判女巫的

源济

徐贲：古代欧洲人是怎么审判女巫的 

原创 2017-04-24 徐贲 大家

文 | 徐贲

审判所行使的是国家对暴力的垄断之权，被称为“正义之剑”——一种寻求惩罚，但又不仅仅是惩罚的暴力。它被当作一个追究公正的过程，其目的是尽可能避免不公正的暴力。

这构成了贯穿于萨达卡特·卡德里（Sadakat Kadri）《审判的历史：从苏格拉底到辛普森》（The Trial： A History， from Socrates to O. J. Simpson Hardcover，下称《审判》）一书中的主题：“刑事程序蕴涵着惩罚渴望和对误判的担心之间的紧张关系，法院已经尽可能消灭他们认为应该谴责的人，但是，司法一直不仅仅只是瞄准暴力，迄今为止发现的最古老的法律……就担心非正义，甚至规定撒谎的证人和那些真正的罪犯一样应受到严厉的惩罚”。(6)[注1]人类的报复欲望始终贯穿于刑事审判的演化过程，但是，那已经不是冤冤相报的复仇，而是以程序仪式来演示的司法正义，一种取代了私人复仇的集体正义报复。

▍一、纠问式审判

现代的审判是从历史上的纠问式审判和陪审团审判演变和发展而来。纠问式和陪审团审判都有别于人类历史上更早的“神明裁决”。在人类法律的演化和发展进程中，“正义”起着重要的作用。对正义，人们依靠的不是理性认知，而是感觉。人对具体事情的公正或不公正运用的是有关正义的感觉，法官或陪审员也是一样。大多数人都能朦朦胧胧地感知某种先于理性的正义，称之为“天良”“良心”或“善良天性”。

这被视为人的一种与生俱来的神秘能力，具有普遍性和相对稳定性，因此具有普遍的意义。人们经常用这样一种“稳定”的正义感来辨认和抵抗现有权力的过度压迫和不公。问题是，人的正义感实际上是不稳定的，非常容易受到社会价值和大众观念的影响和左右，因此变化无常。在人类历史中，司法权威的许多所做所为在我们今天看来十分古怪、悖谬，但在当时却是很有道理的。《审判》一书提供了许许多多这样的例子。一直到今天，类似的情况还在发生，只不过我们经常对此缺乏知觉罢了。

从古代起，惩罚一个个体，并不需要是他故意作了恶，因为“存在着另一种更为情绪直感的想法（visceral belief），那就是，不管犯罪的动机如何，都必须加以惩罚。因此，尽管希伯莱人或希腊人已经有了相当周全的司法追究程序，他们还是用替罪羊或无辜的第三方来平息神的怒气。

古代人以宣誓断识（compurgation）来审案，被告人可以从熟悉他的中立邻人中选一些人来共同发誓，证明他无罪，这就是所谓的“共誓涤罪”。宣誓断识也可以由陪审员宣誓，表明自己相信被控者有罪或无罪。基督教参用了这一审判制度，最后代之以一种更加运用超自然力量的审判方式，那就是神明裁定（ordeal）。它借助神的力量，用水、火等来考验当事人，以确定他是否有罪，能经受住考验的才算无罪。这是一种相对原始的审判方式，《圣经·旧约》里约伯备受煎熬，最后证明虔诚的故事，便可视为一个象征性的例子。这种考验真诚或无辜的逻辑仍然支配着人们对“不公正迫害可以考验人” 的想法（如各种冤假错案的“平反”）。

神明裁定把有争议的难决问题交付给神来决定，神的奇迹干预被当作揭示真相的可靠途径。古代有各种各样的神明裁决方法，一直到1819年，还在英国仍被接受为一种可行的司法形式。神明裁定的合理性随着神学的发展和1170年重新发现公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》（Justinian’s Digest of Roman Law）而受到动摇。

罗马法强调审判过程中证据和裁决之间的区别。1215年（大宪章订立之年），教皇英诺森三世（Innocent III）禁止教士参与对被控人的水刑、火刑审讯。这之后，旧习惯逐渐被新思想取代。新思想指导下的审判注重行为的动机（犯罪行为时是怎么想的）。在欧洲大陆，这便是纠问式审判的开始，当时主要运用于酷刑逼供，以供词给异教徒定罪。[注2]

纠问式审判（Inquisitional trial）通行于中世纪的欧洲，后来被控诉制度取代。亚洲各国则一直到19世纪末、甚至中国到20世纪初都还使用这种刑事诉讼制度。其特色是法官兼检察官，法官同时负责提出证据，并试图证明被告有罪。例如，中国民间传奇的包公故事中，明镜高悬的包公一方面要上穷碧落下黄泉，用尽一切办法找出证据，另一方面也要坐在开封府衙门的审判席上，宣判被告有罪、该论以何等刑罚。

现代的刑事诉讼实现的是控诉制度，而非纠问制度。司法官员的角色被分解为法官和检察官两个不同的职务，由不同人担当。检察官负责提出证据，证明被告有罪，而法官则负责根据法庭上辩论结果来论罪、科刑（这是欧陆法系的法官任务。在英美法体系中，对于较重的罪名，论罪是陪审团的任务，法官处理科刑的部分）。此外，被告有辩护人为他辩护，这是他的权利，这样，辩护人与检察官成为平起平坐、势均力敌的双方。正因如此，包公与嫌犯之间的两方关系变成审、检、辩的三方关系。

以今天的司法观来看，纠问式审判难以做到公平审判，其弊病在于，由于球员（检察官）兼裁判（法官），自然就难以公平对待另一队的球员（被告）。检察官的主要任务既然是证明被告有罪，他在搜证、推理时就算再怎么自制，仍难免有罪推定，倾向于重视不利于被告的证据、并将证据按照自己的意图进行曲解。相比之下，控诉制度的法官比较能客观中立地看待证据。因此，采用控诉制度是现代国家最基本的司法人权之一。最早开始实行陪审团制度是英国，这也是一种控诉制度，它比纠问式审判的残酷程度要低得多，这在《审判》对中世纪“巫术审判”的细致描述中就已经清楚地显示出来。

▍二、陪审团审判

与欧洲大陆国家的“神明裁定”转变为纠问式审判不同，中世纪审判在英国的历史转变是朝着另一个不同方向演化的。与欧陆的血腥纪录不同。在英国的整个历史上，国王和王家官员发出的酷刑批准书只有81例。而就在这个时候，陪审员制度在英国出现并得以传播，似乎只是出于偶然。

陪审作为一种审判的解决方案，首次出现在1220年威斯敏斯特的一场审判中。在该案中，一个名叫艾丽丝（Alice）的杀人犯不仅自己供认，而且检举了其他五个人，希望能籍此免于一死。由于检举人艾丽丝是一个女人，审判没有用当时通行的检举人与被检举人之间决斗的方式解决。

被艾丽丝检举而受指控的五个人，表示愿意接受“不论好坏”的12个有财产的邻人的裁决。邻人们很快宣誓称，其中一名男子是守法之人，另外4个是盗窃犯，那4个人被定罪，处以绞刑。第二年夏天，7位王室法官再次到英格兰各地监狱去巡回审判时，开始经常运用这种新制度——由12个好人组成陪审团的审判制度由此产生。（61）

英国的法律制度重视先例，艾丽丝的案子起到的就是这样的先例作用。运用先例是起源于中世纪的英格兰的普通法（common law）。今天，普通法系又称英美法系，与欧陆法系（又称“大陆法”）并称世界最主要的两大法系。普通法的特点就是判例法，即反复参考判决先例（precedent），最终产生类似道德观念一般的普遍的、约定俗成的法律（customary rules）。今天，美国司法制度中的大陪审团为23人，一般案件陪审团为6-12人。

中世纪英国的陪审团为什么是12人呢？对此有不同的解释。卡德里认为，这不过是“惯例”而已，而惯例也就是普通法的规则。重要的是早期陪审团与神明裁定“共誓涤罪”的关系变化。他写道，有法学家认为，“这是因为耶稣有12个门徒，或者以色列有12个部族，等等。

尽管这个答案仍然不太清楚，但是，我们能够确定，在1220年，这个数目已经成为惯例。仅仅一个简单的有想象力的步骤，就可以导致共誓涤罪仪式转变为陪审团审判。甚至在11世纪早期，就已经有一些案件，被告人需要从当地的中立人士中挑选共誓人来进行审判，而不是从他们的朋友中挑选，唯一的改变就是将例外转变为原则。被告人不允许挑选自己的陪审员，但是，如果他认为被挑选的邻居无法公正审判时，还是可以提出回避的”。（61-62）

从一开始陪审团制度就不是，也很少被当作一个完善的制度，它只是在许多不好制度中比较不坏，也许是最不坏的一个。

有效实行的制度都具有连续性，13世纪初，陪审团扩展到英国司法领域中，并不是从仪式向法理的突然飞跃。卡德里指出，“在1215年，人们还相信上帝因为热爱正义，而能够治愈水泡和惩罚作伪的证人，人们不会在短短五年的时间里，就认为上帝不再关心他们。新的陪审制度依旧相当于依赖宣誓”。

在审判中做决定的是上帝，不是陪审团。因此，“最早的陪审员是证人，他们的‘口头的真实’是唯一需要的证据。上帝仍然是正义的守护神，人们用仪式来彰显上帝的智慧。这个仪式把陪审员们看作是揭露秘密的密码，而不是理性调查的主体”。在上帝面，陪审员自己也是某种意义上被神审查的对象，“当陪审员们评议时，他们不能吃饭、喝水、烤火。假如他们坚持跟大多数意见不一致，超过一天一夜的时间，那么，他们将被个别地关押起来。假如法官认为陪审员的裁决是作伪证，那么，他们将被集体关押起来，最为荒谬的是，陪审员被剥夺保持沉默的权利。”。（62）中世纪陪审员的职责是不能完全用现代陪审员的观念去理解的。

英国陪审团审判比欧洲大陆的纠问审判优越，因为它比较不那么残忍，暴力程度相对也就较低。英国法学家约翰·福蒂斯丘（John Fortescue）曾说明为什么英国制度是世界上最好的审判。其原因在于，大陆法系的纠问法官运用血腥残忍的刑讯手法，以至受刑者肚皮开裂、手脚断裂，而且，法官还将证人直接带上法庭进行指控和证罪（就像“文革”时的“揭发批判”）。

福蒂斯丘指出，证人可能被收买，撒谎伪证。因此，更为明智的制度是，如果没有12个无偏见的陪审员宣誓证词，就不得宣告任何人有罪。（63）这就已经包含了现代无罪论断的观念。英国陪审团审判与欧陆纠问审判的区别在中世纪“巫术审判”中延续，卡德里指出，“巫术审判持续了两个世纪，吞噬了6万-10万人的生命，能够简要地说明这两种审判制度之间的差别”。（94）

▍三、稀奇古怪审判的现代相关性

15世纪，纠问和陪审团这两种审判形式作为两种非常不同的刑事司法模式在欧洲分别建立。一种是欧洲大陆法系，另一种是英国法系。在欧陆法系里，法官们重申《罗马人书》（《圣经·新约》中的一卷）的智慧和罗马法的权威。他们自己则拥有侦查发现犯罪的权力。法官按成文的法典进行审判，解释和运用的权力全在法官。另一方面，在英格兰，国王已经将相当大的权力赋予平民，他们的职责是判断其他人向他们提出的控告与抗辩。由普通人组成的陪审团决定被控者是否有罪，他们运用的主要是作为常识依据的先例。这二者之间可以说是“精英”与“平民”的区分。法律是专业的事务，还是普通民众也能用经验和常识加以判断的事情？一直到今天，对这个问题的回答还决定着对司法本身合理性和合法性的解释。

精英与平民的分野具体表现在“欧洲的法学家们琢磨着他们的调查方法，欲使之达到逻辑上的尽善尽美；英格兰的陪审员们对法学理论是彻底的无知，大部分都还没有文化，因此，证人必须以口头方式当面提供证词，证物也得向他们展示”。（94）从表面上看，审判案件，有专业知识比没有要强，因为知识可以保证公平。其实并不一定就是这么回事，因为知识从来就不是客观中立的，而是受权力影响，甚至根本就是与权力结合在一起，直接为权力服务。而且，“逻辑上的尽善尽美”并不一定导向符合实际情况的正确判断。结果是“神学上的精细教条将迷信转化为谴责，秘密的纠问式审判程序，导致了供述和处决之间的恶性循环”。（94）

尽美尽善的纠问逻辑，它的自然推理便是，“巫术犯”的存在既然无可置疑，巫术又是“如此难以分辨、如此邪恶、如此隐蔽”，那么，就必须不断“深挖”，穷追猛打，绝不手软。如果非法取得的证据不能采用，那么，“1000个巫术师里面只有一个会被惩罚”，因此，取证可以放松，但必须坚持务必要挖出敌人的首要任务。（99）这和我们熟悉的“阶级斗争”时代，搞运动，坚决揪出各种“阶级敌人”的逻辑是一样的。那就是，敌人隐蔽得很深，越深越邪恶，越邪恶越要深挖，没挖出来不等于没有，只能说明挖得还不够深。就算没有充分证据，也一定要完成上头布置下来的任务，“反右”必须在知识分子中挖出百分之五的右派分子，挖不出来也要挖，就是这种人为敌情的穷追猛打。

纠问审判依靠的是立场坚定、足智多谋的办案能手。据记载，荷兰布拉班特(Brabant)的检察总长马丁·德尔里奥（Martin Del Rio）“对一位威斯特伐利亚（Westphalian）法官的足智多谋印象特别深刻。这位法官在对付一个非常顽固的狼人时，后者不仅经受住了刑具上的20种考验，而且从头到尾眉开眼笑。这位法官用尽办法，最后偷偷给被告人灌了一杯毒酒，被告人体内的魔鬼突然失效，于是立即作了全面的供认”。（100）今天，这种让敌人“现出原形”的方法一定会显得非常荒诞可笑，像是闹剧。但是，那时候却是一种“智慧办案，认真取证”的模范作为。“文革”中先揪叛徒、后揪“五一六分子”，每个案子也都是“深入调查，证据确凿”地定案的，后来平反了，才发现原来都是一些闹剧。

纠问审判讲究“科学证据”，但是，科学证据是可以按照“揪出敌人”的政治需要制作出来的。纠问审判取代神意裁定时已经废除了“冷水审”—— 将嫌疑人沉入水中，假若嫌疑犯在水面上很容易漂浮，他们就被宣告有罪。“冷水审”是一种控告者几乎一定能得到想要结果的审判方法：人在水里，本能地要浮出水面，但一浮起来，便等于认罪。如果不浮起来，那就必死无疑，上帝既然没有现灵救他，说明他是有罪的。人既然死了，也就自然死无对证。这种审判方式十分残忍，也很荒唐，教皇英诺森三世在1215年就禁止了这种做法。但是，在巫术审判运动中，为了揪出巫术者，“有些日耳曼的法官重新采用冷水审”，由于与教廷的政策不符，“因此，如果要重新采用这种手段，就必须有精密的论证。一位科隆的法官雅各布·里科尤斯（Jacob Rickius）在1594年的报告中对此作出了回答，他解释说，这种检验有一个不寻常的合理基础。巫师带有撒旦，有空气般轻飘的特性，以至于他们会自动地漂浮在水面，因此，发现女巫的另外一个途径就是称重量。他就知道有一个女巫，尽管非常胖，称起来也就大致在13到15 磅之间”。（100）

卡德里指出，“从本质上讲，纠问式程序就会产生迷信的对话。在这种对话中，法官和罪犯的恐惧和轻信相互依赖。新的鬼神学家在实施了数千次讯问后，非常清楚他们所证明的罪行中神奇的新细节。例如，有些法官知道，女巫们不仅依靠野兽、棍棒、椅子飞行，她们也可以靠云飞行。尼古拉斯·雷米知道至少有一个老妇人在雷雨中掉到橡树的树冠上”。（100）就像确信棍棒和椅子会飞行，女巫会腾云驾雾一样，现代“敌情观念”指导的纠问审判（审问）也都有自己那一套“可靠知识”作为依据，例如，阶级敌人“亡我之心不死”，必定要“捣乱、失败、再捣乱、再失败、直至灭亡”，而我们一定能战无不胜，挫败敌人的阴谋，狐狸再狡猾，也斗不过好猎手，等等。也正是因为有了这种先入为主的知识，并对其深信不疑，所以每次政治运动，要揪出多少阶级敌人，就一定能成功办到。

▍四、没有制衡的审判机制

今天，我们知道，确信棍棒和椅子会飞行，女巫会腾云驾雾都是迷信，但是，迷信并不就是残酷迫害的直接原因。问审之所以残酷，是因为那可以成为一种对残酷完全没有制衡机制的迫害。卡德里指出，“早期的现代英格兰社会几乎与它的欧洲邻居一样迷信。……这种偏见比起欧洲的其他国家更为严重。然而，英格兰猎巫的情形没有其他地方那么严重”。而形成这一区别的正在英国的陪审团制度，因为“陪审团制度可以制衡迷信”。（102）这一点是非常重要的，也是我们今天可以从历史汲取的宝贵经验。

陪审团制衡迷信和因此而生的残酷，完全是一种制度效果，并不是因为英国的老百姓比欧陆的法学精英人士更理智或更聪明。对此，卡德里作了详细的解释：“早在14世纪，法国的法官们就包揽了侦查和审判的职责。

不久之后，日耳曼的法官们也效法法国，但是，在1600年代末之前的英格兰，除非专门的叛国罪审判，一般的审判中很少有法律专业人士参加。尽管巫术在英格兰日益被看作是一种严重的犯罪，需要官方的介入，但是，这类案件的起诉常常需要有人证实自己是被害人。然后，提出起诉的原告们不得不说服他们案件中的其他人——不只是一次，而是三次”。

在催生陪审团制度的过程中，英格兰的法律也发展出了大陪审团制度。大陪审团由23个宣誓的人组成，“他们的角色就是决定起诉是否继续。然后，法官可以在审判中终止案件的程序。假若法官允许审判程序继续进行，审判陪审团的12个成员必须提出最后的裁决。因此，为了将巫术的指控变成有罪判决，起诉人的愚蠢或者恶意必须和36个人的轻信相一致，似乎非常困难。但与被告的期待相反，这36个人时常被说动。不过陪审团最后做出有罪裁决的可能性，比那些身兼起诉人的宗教裁判官小得多。而且，在英格兰只有在君主或者议员的指令下，才能对被告进行刑讯。尽管被告有时还是会供述，但这种供述往往因为绝望、自尊或者年迈而出现，不像通过暴力获取的供述那样形式各异”。（102-103）

纠问式审判和陪审团审判各有其内在的弊病，“秘密的纠问式审判程序，导致了供述和处决之间的恶性循环”。（94）但是，公开的陪审团也产生了许多稀奇古怪的审判，包括对动物、尸体、物品的稀奇古怪的审判。《审判》一书这部分的讨论生动有趣，有许多趣闻轶事，颇能满足一般读者的知好奇。但是，更细心一些的读者不难发现它对我们透视现代司法的启发作用，例如，歇斯底里的非理性恐慌也有可能发生在今天的司法审判里，例如，1980年代，一些美国人对恶魔性侵害儿童的恐慌，竟然蔓延到全国的许多地方。1988年，华盛顿州的警官，新教原教旨主义者保罗·英格拉姆斯（Paul Ingram）被他的两个女儿指控实施性侵犯。他不久承认了犯罪——还自愿承认了其他几起。在牧师的说教鼓励之下，他开始回忆起身穿长袍的魔鬼信徒及动物献祭的影像。英格拉姆斯最后撤回认罪答辩，他说自己起先承认，是因为害怕撒旦把这些印象从他大脑中抹去，所以尽管自己确实不记得的罪行，也赶紧承认下来。后来证实，他女儿对性侵犯的记忆，也都是一位很有魅力的信仰治疗师提示她们的，她们的身体检查没有显示相关的伤害。（121）

要不是英格拉姆斯信奉新教原教旨主义，他根本就不会相信魔鬼附身这一说，也不会以这种迷信去积极配合对他自己的所谓“调查”。很难设想，一个不信神的人会像他那样去承认自己的罪行。因此，认罪主要还是内因在起作用。这就像1947年斯大林莫斯科审判中的布哈林，用他的自觉认罪，来最后一次为党的事业服务。要是布哈林根本不相信什么“党的事业”，他还会以这种方式积极配合斯大林对他的迫害和消灭吗？

审判总是发生在特定的政治和社会制度之中，因此几乎总是与之一致的信仰或道德信念的戏剧化形式。巫术审判虽然已经被视为荒诞不经的迷信，“虽然当时起诉巫师的理由和今天一样不能令人信服，但是神鬼学逻辑依然存在”。（298）宗教的或政治的迫害都是以“保护善良人民大众”的名义进行的。深挖各种敌人——巫术者、反革命、叛徒、阶级敌人——被当作司法对人民的关爱和保护。这种看似理性的审判充满了非理性的“妖魔化”因素。正如卡德里所说，在古代的和今天的神鬼学逻辑审判中，“证据的欠缺，成为强化调查而不是放弃调查的原因”，调查者“正在对付真正的罪犯，而且他们是出于最无懈可击的动机——或者是基于对祖国的热爱，或者是出于对孩子们的保护——但是，他们正直的动机无法抑制非理性，反而让非理性的因素增加了”。（122）

神鬼学逻辑使人误以为问审者就是天使，是在与恶魔作战，因此可以不择手段，将迫害甚至残杀进行到最大极限。这应该成为我们可以从历史汲取的一个教训。今天对“敌人”的妖魔化审判虽然不再从神鬼学获取正当性的依据，但类似神鬼或人鬼的敌我两分逻辑却仍然可能误导我们对善恶和正邪、定罪和惩罚的理性判断，倘若如此，审判的目的则只是为了消灭敌人，而不再是为了伸张正义。

(原标题《审判历史中的两种古老问审》，原文略有删改)

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注1：萨达卡特·卡德里：《审判的历史》，杨雄译，当代中国出版社，2009年。此书的引文都在括号里直接表明页码。

注2：卡德里认为，这一历史性变化并不单纯是因为出现了什么新的法学理论。他的历史叙述的一个重要特征是强调历史变化发展的偶然因素，而且不止一个因素。他认为，审判形式的变化是经验性自然演化的结果，并不是所谓的“理论”指导结果。理论不是不重要，但是，所有的理论都是在变化已经发生之后，才有人做出的事后总结或追补支持。这与本书中讨论的James L. Payne在《暴力的历史》中的历史发展观相似。

【作者简介】 

徐贲 | 腾讯·大家专栏作者，美国马萨诸塞州大学文学博士。