刘远举：法条背后的人们，不要忘记道义与良心

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刘远举：法条背后的人们，不要忘记道义与良心 

原创 2017-01-20 刘远举 大家

文 | 刘远举

2015年1月，济南市民陈超使用“滴滴打车”软件载乘客，被罚款2万元，随后陈超提起行政诉讼，要求济南市客管中心撤销处罚。在当时这被媒体称为“专车第一案”。在经历了几乎两年，数次延期宣判之后，2016年12月30日，济南市市中区人民法院公开宣判：陈超胜诉，行政处罚被依法撤销。

6天之后，另一起案件也宣判了。2016年5月11日，昆明市民谭女士，通过“滴滴”网约车平台接单送乘客时，被昆明市交通运输局稽查人员拦下，依据手机上的滴滴接单记录，被暂扣车辆，罚款两万元。谭女士不服，将昆明市交通运输局告上法庭。2016年1月5日，昆明市呈贡区法院作出判决，确认昆明交运局的行政处罚违法，滴滴司机再次胜诉。

某种程度上，判决的结果并不难理解。网约车的合法性现在早已不是问题，这两起判决，只是再一次重申了这一点，此后各地网约车主管部门在执法过程中也会更加严谨慎。从部门权力的角度，对出租车的管制权力，乃至由此延伸出来的对网约车的管制，是基层交通部门的权力、寻租的来源，地方交通监管部门当然有这个动机去维护其管制。

但这个管制对于其他政府部门而言，并非好事。比如，黑车完全没有任何记录，而网约车司机、乘客双方依靠APP联系，有详细的位置、行车路线、身份等数据记录，更加安全，所以，严厉的网约车管制之下，一部分网约车重新变为黑车，无疑会加大基层公安部门的治安压力。

现在网约车已经在法律层面上合法了，公安部门自然不愿意再为交通部门的利益背锅。与此类似，作为司法部门，法官也是普通人，也是需要打车的，不愿意为交通部门的利益背书，严格依法判决，也就并不奇怪。

从更深层次看，如果“法律”得出的结论，完全背离了人们对该事物最朴素的印象,也影响民众自由、利益与社会福利，那么法律就可能是一个“恶法”。那么，就立法者而言，要考虑修改法律使之更合情合理；就执行者而言，面对法律的不合理，就要在法律范围内灵活的执法；就司法者而言，要尽可能地将法律解释得符合正义。

这让人联想到最近网上热议的一个案件。天津市河北区51岁的赵春华，在街头摆了一个射击摊，6支一般人认为是玩具的枪，被公安部门鉴定为枪支。2016年12月27日，河北区法院一审判她犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月，消息传出可谓举国哗然。

令人乍舌的判决，把人们的关注引向了2010年公安部发布的《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》，正是依据该规定中1.8焦耳/平方厘米的“枪支”认定标准，赵老太才成了持枪犯。有专业人士指出：1.8焦耳/平方厘米比动能的射击力，只能把皮肤打一个红点，根本不具有任何杀伤力。穿透人体皮肤的投射物的比动能临界值是10-15焦耳/平方厘米，现标准过于严苛，造成大量玩具枪经营者入罪，打击面过宽，应当作出调整。从这个角度，这个规定就是一个典型的“恶法”，理应调整。

法律是保护人的权利、保护生产、技术的进步，保护社会的福利的增加的。随着技术的进步，行政性的法规或许是妨碍自由、妨碍创新、妨碍社会福利，但更基础的立法往往会在新的技术条件下支持自由、创新与进步。法律是一个严密的逻辑自洽的体系，如果一个法律是“恶法”，那么，就一定会与整个法律体系在某个地方，往往是更基础的法律，发生不可调和的矛盾。

2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。这直接导致出现了大量“玩具枪”或“仿真枪”被鉴定为枪支，进而追究刑事责任的案件。

实际上，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的性质，是公通字〔2010〕67号文件，甚至都不属于公安部的部门规章。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定则是GA/T 718-2007行业标准，而且，是一个推荐标准，并不具有强制力。判决引用的两个标准，一个是部门文件，另一个是行业推荐标准，而刑事裁判文书只能引用法律、法律解释和司法解释，部门规章，乃至部门规章上位的地方性法规和行政法规都不能作为刑事判决的依据。由此可见，所谓恶法，实际上本身是无效的。

这一点在网约车规定中也同样成立。在此次济南网约车案件中，法院表示，原告与网络约车平台的关系及与乘客最终产生的车费是否实际支付或结算完毕，被告未提供证据证明，具体几方受益也没有证据证明，尚不明确。实体上存在事实不清证据不足的瑕疵。实际上，按照严格的法律逻辑，网约车的支付与结算证据几乎无法获得。

《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者调查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

对于非法运营的查处，属于行政执法，执法人员并无权力查看公民的手机，所以，依据规范的执法程序，市民只要依法拒绝出示自己的手机，行政执法人员无法查验手机，那么，行政执法人员自然就不可能取得证据。如果要强制性的查看，那么，非法取得证据本身就是无效的。实际上，相关人员也明白这一点，通常并不会强制性的查看手机。当然现实情况是，现在懂法的市民还比较少，看到身穿制服的人，自然就主动配合了。这就意味着，当所有人都知道这个法律常识的时候，限制网约车的行政法规，就根本没有可执行性了。

所以，如果认真分析法律条文之间的关系，严格的按照法律规定办事，而不是选择性的服从所谓的常规，恶法是能被打破的。

孟子说：“徒法不足以自行”，法律制订实施了，但并不能自动发挥作用，还需依靠人。所以，当法律与法规与社会现实不相容的时候，正是考验立法、执法、司法中的个体的良知之时。

在两起网约车案件中，作为司法者的济南法院，在判决时就最大程度的将法律解释得符合正义。不但撤销了济南市客管中心作出的处罚，还在判决中表示，“考虑到网约车这种共享经济新业态的特殊背景，该行为的社会危害性较小”，“要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，为未来的社会发展和法律变化留有适度空间”；“因此，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前”。

这个判决书类似美国著名法学家，法与经济学的创始人之一，理查德·波斯纳在作出有利于Uber的判决时的一段解释：“事实上，当一项新技术或新商业模式出现，通常的结果就是旧技术或旧商业模式的没落甚至是消失。如果这些旧技术或旧商业模式受到宪法保护，有权排除新技术新模式进入它们的市场，经济发展就会渐渐缓慢到最后停滞不前。我们可能就不会有出租车，而只有马车；不会有电话，而只有电报；不会有计算机，而只有计算尺。”

但在天津枪案中，事情又是另一番景象。对执法者而言，按公安部现行标准，公园里的气球射击摊老头和老太们全是军火贩，抓不抓全看心情。遗憾的是，此次天津枪案，被抓的摆气球射击摊的人不止一个。2016年10月12日晚，天津警方一共带走了13个摆射击摊的摊贩，除赵春华已被一审宣判，截至2016年12月31日，8人被全保候审，另有4人羁押在看守所。

两起案件，类似的困境，不同的结果。实际上，所谓恶法，很多时候从一开始就并不能成立，只是因为人默默的放弃自己职业道德与个体良知，装作恶法没有任何问题，或者不点破恶法的逻辑冲突的时候，恶法才能被当作毫无问题而得以执行。所谓平庸之恶（Evil of banality），正是如此。所以，天津枪案背后，躲在铅印的法条与抽象的制度背后的那些活生生的人，应该为此背负道义与良心的责任。

（本文刊发时略有删节）

【作者简介】 

刘远举 | 腾讯·大家专栏作者，上海金融与法律研究院研究员。