【记忆图刊】从“人治”到“法治”：新中国法治进程

源济

从“人治”到“法治”：新中国法治进程

文|黄薇

　　回顾新中国刑法的立法，已经走过风雨60年，其历程之艰辛，过程之曲折，让人感慨万千：一部出台时不过192个条文的刑法典（条文数在当代世界各国刑法典中是最少的），从1954年10月全国人大常委会法律室着手起草算起，到1979年7月6日颁布，先后竟孕育了25年之久！实际上刑法起草的工作时间只用了5年多，长达19年多一直处于停顿状态，这也造成了新中国成立30年，中国没有一部通行的刑法典，这在世界法制史上都是罕见的。

　　法学泰斗高铭暄先生，全程参与和见证了新中国刑法的诞生过程，感触颇深的高老讲述了纷纭坎坷的当年事。

　　新中国刑法主要参考《中华民国刑法》

　　1949年2月28日，中共中央发布了《关于废除六法全书与确定解放区司法原则的指示》，宣布废除国民党六法全书及其一切反动法律。1950年，新中国刑法典的起草准备工作开始了，由前中央人民政府法制委员会负责。法制委员会为此专门成立了刑法大纲起草委员会，当时不仅翻译了苏联和各人民民主国家以及法、德、美等资本主义国家的刑法典，而且搜集了中国历史上和革命根据地以及新中国成立以来的刑法立法的大量资料。1950年，法制委员会草拟了《中华人民共和国刑法大纲草案》，共157条；到1954年9月，又草拟出《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）。由于当时正在进行抗美援朝、改革土地制度、镇压反革命及“三反”、“五反”等运动，国家的注意力并没有集中在立法工作上，所以两部稿子始终没有提上立法程序，更没有公开向社会征求过意见。

　　1954年9月召开了第一届全国人民代表大会第一次会议，通过了中国第一部宪法和《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》等5个组织法，标志着中国法制建设进入一个新阶段。这年10月，全国人大常委会办公厅法律室便开始着手刑法典的起草工作。高铭暄说：

　　我当时只有26岁，中国人民大学刑法研究生毕业后，刚留校当了一年老师，就被抽调到了法律室，边工作边参与起草制定刑法。武新宇是当时的法律室主任，他的上级是主管法律的彭真。起草刑法一共20人左右，常驻的大概只有十几人。法律小组的成员大部分是各地抽调来的市局级的领导，比如县委书记就有不少，都是地方上的能人，但法律知识方面还是存在欠缺。因为我从中学到大学、研究生一直念的是法律，算是科班出身吧，有时他们就请我给大家上上课，普及法律方面的知识，武新宇有时也过来听。

　　我们分为3个小组，我分抓一个小组，制定总则的时候大家围坐一桌讨论，写分则制定具体罪名时，每个小组负责一块，各自回家后思考，再碰头商议。有时还要到各单位进行调研，比如我们制定“责任事故”相关法条时，关系到一些厂矿、铁路生产安全，相当于现在的妨害公共安全罪，就跑了许多趟交通部等有关部门，详细调研，以作为制定的参考。

　　制定1979年的刑法，我们主要参考了民国时期的《中华民国刑法》，以及翻译过来的各国的刑法典，其中主要是参考苏联的刑法体系。最重要的参考资料是1956年最高人民法院做的一个工作总结，他们收集了新中国成立以来的1万多起案件，对所有法院适用的罪名、刑种和量刑幅度加以统计，总结了90多个罪名，5个主刑3个附加刑的刑法种类，这些都被1979年刑法典所吸收。其次还有1953年至1954年两年天津市法院系统所有刑事案件的汇总，也是重要的第一手资料。

　　毛泽东说：“现在是无法无天，没有法律不行”

　　到1979年刑法的诞生，之前新中国的刑法草案一共有38稿，其中最著名的是第22稿和第33稿。因为这两部刑法草案都送报到了中央，经过了法律委员会和领导人的审议。

　  我们每经过商议，改动调整一些法律条文，打印出来，便成为一稿。平均一个多月就出来一个新稿，速度相对还是比较快的，到1957年6月，写到第22稿，领导将其上呈给中央法律委员会，据说毛主席也看了，评价不错，后就发给人大代表人手一册，并于第一届全国人民代表大会第四次会议上作出了决议，同意将第22稿刑法作为草案公布试行。

　　但很快1957年夏，反右斗争开始了，法律界首当其冲，如参与起草宪法的法学大家钱端升，费孝通的哥哥、北大法律系主任费清等法律界知名人士都被打成了右派。一些法律条文也被人拿出来上纲上线，比如“无罪推定”就受到批判，说是资产阶级的法律思想；刑法中的“犯罪构成”概念，是直接从《中华民国刑法》移植过来的，也受到猛烈批判。刑法典的起草工作因此停顿下来，遭受第一次重大挫折。

　　当时没有通行的刑法典，中央在1951年后制定了新中国第一个单行刑法《中华人民共和国惩治反革命条例》，并先后颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》、《中华人民共和国妨害国家货币治罪暂行条例》共3个单行刑法条例，除此之外，刑法领域再无别的法律法规。当时的法院判案，如罪行无涉这三个《条例》，判决书上就直接填写判决结果：罪名和量刑，没有任何援引的法律依据。等到第22稿一传开，虽然后来没有公布成为正式的法律，但我们了解到，在实际的判案中，第22稿成了法院主要参考的裁判依据，发挥了一定的作用。

　　接着是三年自然灾害，刑法的制定再次拖延，这一停就是5年。直到1962年3月，毛泽东同志针对立法工作指出:“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”在这次谈话精神的鼓舞下，同年5月，全国人大常委会法律室在第22稿的基础上再次开始修订工作。经过多次的重大修改和反复征求意见，至1963年10月9日，写出了第33稿刑法草案。

　　在我看来，22稿还比较平和，33稿则是往严往重里改，因为当时阶级斗争的思想还是很浓厚的。33稿被认为还比较成熟，于是又上报中央，时任公安部长的谢富治领导的中央政法小组对33稿进行了审议，再经中央政治局常委的审查通过，据说毛主席也看过点头同意，中央曾考虑公布试行，但这次还未像22稿提交给人大审议。

　　不久，1964年的“四清”运动很快开始，在农村进行得轰轰烈烈，我也被下放到了西安。接着1966年“文化大革命”席卷了中国，法制建设也随之遭受灭顶之灾。一时间，可谓“乱云飞渡，横看成岭侧成峰”，非法拘禁、私刑泛滥。这一时期的社会主义法制建设无从谈起，刑法制定工作更是停滞不前，所以第33稿也就此被束之高阁，在文件箱里一睡就是15个年头。

　　25年后首部刑法典终见天日

　　经历了“文化大革命”时期的“无法无天”之后，民众迫切需要一个安定的法律环境，尤其是刑事法律环境。粉碎“四人帮”以后，法制工作开始受到重视。特别是邓小平在1978年10月的一次谈话中提到：“过去‘文化大革命’前，曾经搞过刑法草案，经过多次修改，准备公布。‘四清’一来，事情就放下了。”现在“很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题，起草有关法律”。1978年12月，中国共产党召开了十一届三中全会，会议中明确指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”这对于刑法典起草工作无疑是重要的指导和强有力的推动。一部新中国的刑法典呼之欲出。

　　1979年刑法典诞生之前，刑法又历经了5稿。2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，陶希晋是当时的领导。他是科班出身，搞法律的，组织了三四十人的制定班子。经过“文化大革命”，人事变迁，之前制定刑法的小组也都散了，只有高西江和我两个人一路走来。三四十人中有来自最高法院的、检察院的、各大学法学所的，比起1954年，队伍更专业了。陶希晋在北京军区的西山招待所，带领大家弄出了修订1稿、修订2稿。我们后来还带稿下乡征求意见，兵分几路，3人一组，我和另外两个同志去了安徽和江西。1979年3月中旬，彭真接过了刑法起草的领导工作，他对前面2稿觉得不太满意，决定还是在第33稿的基础上重新修订刑法，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，做了较大的修改，先后拟了三个稿子。

　　其中第37稿于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，又作了一些修改和补充，第38稿最后在第五届全国人大第二次会议上获得一致通过。7月6日正式公布，并规定自1980年1月1日起施行。中华人民共和国第一部刑法典宣告诞生。

　　我当时就站在人民大会堂的三楼，看到了通过刑法时大家一致热烈鼓掌，当时还下意识地看了看手上的表，1979年7月1日下午4点05分，我将永远记得这一刻。当时的心情太激动了！刑法做了那么多草案，历经25年的时光，终于公布了！我当时已经51岁了，从20多岁的年轻人走到了知命之年，这种痛快简直不可言状，就好像解放了一样。

　　全国唯一33稿刑法资料毁于文革

　　彭真在《立法要适应改革、开放的需要》报告中说：“现在美国、欧洲、日本都在讲法律泛滥成灾。他们不是法不完备，而是泛滥成灾。有些欧洲朋友劝告我们要防止法律泛滥成灾。我们的法决不能像他们那样，搞得那么繁琐。法，繁了不行。繁了，谁也记不住，叫人怎么执行？所以，法还是要简明扼要。”

　　制定1979年的刑法，当时的决策层要求立法用语务必通俗易懂，以“方便全国人民学习”，刑法条文简单朴实，但也不免失之粗疏。一些条文规定过于笼统，这也是后来“口袋罪”的来历。其中最为典型的当属“流氓罪”，所谓“流氓罪是个筐，什么罪都往里装”。最近新闻报道的中国最后一位“流氓罪”犯人牛玉强，起因不过是当年18岁的他和朋友抢了一顶帽子并打了一架，就被法院以流氓罪判处了死缓。

　　1979年的刑法有人评价说偏于粗放型，我以为，这个问题还是要回到当时的历史情境来看。当时刚刚改革开放，历史环境有其局限性，一些新情况还未发生，大家也缺乏相应的认识。比如修订刑法时，有同志提出一些关于经济犯罪的条文，条文比较多，比较细化，拿到经济部去征求意见时，就有人表示不满：要按照这样的刑法，那我们都要被定罪。于是引起争议的意见没有被采纳，但后来随着市场经济的确立和发展，发现其中一些条文还是有一定预见性的，有可取之处，而在当时就觉得太冒进。这些都要用发展的眼光去看，事后诸葛亮是没用的。

　　1979年的刑法虽然存在着一些弊病，但它基本奠定了刑法总则的框架，到了1997年的新刑法也没有大的变动，只增加了12个条文。比如对犯罪的概念、什么是犯罪的预备未遂终止，什么是共同犯罪，刑法的种类等等这样的总则问题，也都保持不变，可以说当时推敲得比较成熟了。

　　1981年，我的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》出版发行。这是改革开放以后，法律出版社出版的第一部法律专著，首印达1万多册，在法律界产生了很大的反响。

　　这本书背后也有我深深的遗憾。因为在高校当老师，做的也是刑法方面的研究，平时我很注意收集资料，从参加刑法制定工作以来，我就细心收集了第1稿到33稿历次刑法草案的所有资料，其间的一些争议和意见也都批注在资料上，我将它们装订成册，堆起来有半人多高。

　　“文化大革命”时批判“知识私有”，我当时有些担心，再加上马上要被下放到江西，这些资料也带不走，放在家里弄丢了怎么办。当年的法律系是绝密专业，法律系的资料室也是绝密资料室，我想交到那儿应该保险。但后来军宣队和工宣队的人涌进了校园，他们不识货，看着这堆资料说：“这有什么用！”于是一把火就全部烧掉了。太可惜了！全国只有这一套。写《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，我根据的是自己当年做过的两本笔记，和1964年在人大法律系教研室作的一次报告，再调动自己的记忆，写成的一本书。如果那些宝贵的资料能留下来，刑法制定发展的脉络该多么清晰！这可以说是我人生中最遗憾的一件事！

　　1997年新刑法典取消了流氓罪，但对应的罪行并没有取消不惩，而是将其分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等几个新罪名，条文变得更明晰。与它并称为“三大口袋罪”的投机倒把罪、玩忽职守罪，也都慢慢淡出历史。新中国刑法一贯有着“能不杀就不杀”的认识，比如去年刑法的修订，就取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，对已满75周岁的老人也规定不再适用死刑。这些都反映出刑法的发展趋势是更理性，更科学，更人道。时代在发展变化，我相信刑法也将与时俱进地改变。

栏目编辑|马俊岩 实习生|杨云鬯

源济

1962年，毛泽东指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天，没有法律不行。”然而，整个文革年代，全中国的“公、检、法”被砸烂。改革开放之初，一场“严打”又让多少青年命丧黄泉。至今，新中国四次修宪，颁布了刑法典，却依旧没有民法典。摄影：孙毅夫/CFP





解放军进城后，先是实施军管，随后是镇压反革命运动，恢复了城市秩序。新政府颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》，为镇反运动提供合法依据和量刑标准。镇反期间共杀反革命分子71万人。图为东北某地群众控诉反革命罪行大会。供图：新华社





毛泽东最担心的是各级干部经不住金钱和享乐的诱惑。1950年10月，在增产节约运动中揭发出大量的贪污浪费现象。12月1日，中共中央作出“反对贪污、反对浪费和反对官僚主义”的决定。图为1951年2月，最高法院在北京中山公园音乐堂召开公审大贪污犯大会。供图：CFP





在“三反”运动中，天津官员刘青山、张子善因以权力谋金钱被揭发出来。他们于1952年被处以死刑，成为中共建政以来最早因贪污被杀的官员。该案也被称为“共和国第一贪污案”。当年中国尚无刑法，毛泽东发动“三反”运动，是以运动的方式反腐。





有统计显示，“三反、五反”运动中，全国有超过18万人被捕，近12万名党员被开除党籍，13万多人非正常死亡或伤残。这里的非正常死亡，包括被迫自杀、在刑讯逼供中被打死，或在监狱、劳改中被折磨致死。图为“三反、五反”审判现场。





新中国成立之初，政府以《中国人民政治协商会议共同纲领》为施政方针，直到1954年才诞生第一部宪法。图为1954年9月20日，全国人大一届一次会议全体代表用无记名方式投票通过《中华人民共和国宪法》。摄影：邹健东/新华社





当年许多父母给新生儿起名叫“宪法”。彭真曾回忆：“那个时候，中央决定重大问题时，毛主席、周总理常问：是不是符合宪法?”1954年，刑法典的起草工作也开始了。图为1954年国庆游行队伍中人们推着花车“庆祝中华人民共和国宪法的颁布”。摄影：高帆/CFP





然而，1957年夏，反右斗争开始了，很多法律界人士都被打成右派。一些法律条文也被人拿出来上纲上线，比如“无罪推定”就受到批判，说是资产阶级的法律思想。刑法典的起草工作因此停顿下来。图为1957年8月，“右派分子”在罪行交代会上。 供图：黄欣/FOTOE





在“反右”和“大跃进”年代，检察院、法院甚至一度被取消，只保留名称，其领导人带上公章到公安机关联合办公，以政法部的名义代替了公、检、法。图为1960年2月，刘少奇、朱德等接见正在北京出席全国司法、检察和公安工作会议的代表。摄影：孟庆彪/新华社





到了1966年，“文化大革命”开始，整个中国呈现出了毛泽东说的“无法无天”的局面，仅有“公安六条”等少数治安条例。连国家主席刘少奇都难逃厄运。图为1966年9月，哈尔滨，中共黑龙江省委第二书记兼省长李范五被哈军工红色造反团强行剃头。摄影：李振盛/FOTOE





在中央政治局候补委员谢富治的煽动支持下，“砸烂公、检、法”成为当时造反派一个主要口号，全国的公安机关都陷于瘫痪，而检察院则被撤销。“五四宪法”名存实亡。图为1978年9月，江苏省武进县法院批斗大会。摄影：汤德胜/CFP

源济

到了1975年，检察机关被撤销的事实，得到了国家根本大法宪法的确认。“七五宪法”第二十五条规定，“检察机关的职权由各级公安机关行使”。图为1975年4月，福州市东风塑料厂归侨职工，认真学习新宪法。摄影：薛铁军、李开远/新华社





在法律缺失的情况下，中国主要通过党的政策和最高指示来维持起码的秩序。毛泽东的一句话就可以成为高于宪法和党章之上的“最高指示”。图为1968年8月，北京，空军3759部队指战员，“热烈欢呼伟大领袖毛主席最新指示和姚文元同志重要文章的发表”。摄影：唐禹民/CFP





十一届三中全会后，法律界掀起了一场“人治”和“法治”的大讨论。1980年11月20日，最高人民法院特别法庭开庭，审判林彪、江青反革命集团主犯。此前，最高人民检察院特别监察庭的起诉书全文发布。6万余人旁听了这场旷世审判。图为审判现场。摄影：孙毅夫/CFP





需要特别说明的是，对江青和四人帮的审判，有17名律师参与辩护。图为审判现场，特别法庭的辩护律师，中为律师张思之，他先被指定为江青的律师，后为李作鹏辩护，最后为李作鹏等人抹掉了起诉书上的七项罪名。摄影：孙毅夫/CFP





改革伊始，部分地区出现走私、投机倒把等经济犯罪活动。1982年，邓小平在政治局讨论《中共中央、国务院关于打击经济领域犯罪活动的决定》的会议上发表讲话，认为打击经济犯罪“决不能手软，一定要从快从严从重”。1983年，“严打”开始。图为严打时期，游街的“罪犯”。





严打期间，全国共逮捕177.2万人，判刑174.7万人，劳动教养32.1万人。因为犯人过多，公安局不得不借助单位库房充当临时监狱。在严打中，对“犯人”采取游街示众和公开审判的方式。大街上随处可见通缉令、判决公告和五花大绑的罪犯。图为对“罪犯”的公开审判。





严打打击了犯罪，也产生了很多荒唐的案例。四川泸州有一个小伙子和朋友打赌，敢不敢去吻一个过路的女孩儿。他真的去吻了，结果被判处死刑。一个青年因为喝多了酒，在马路边撒了一泡尿，被定为“现行流氓罪”，发配到了新疆。图为山西某地的一次“公开处理大会”上。摄影：凌飞





上世纪90年代初，出现了改革开放以来的又一个犯罪高峰。1993年9月，国庆节前夕，湖北襄樊举行公审大会，从重从快审结一批严重危害社会治安和严重破坏市场秩序的刑事案件，一批罪犯被判处死刑。这是武警战士在刑场上击毙杀人抢劫死刑犯的一瞬间。李洁军/FOTOE





1983年1月17日，上世纪40年代入伍、曾为党和国家作出过贡献的原广东省海丰县委书记王仲，因贪腐堕落被依法判处死刑，执行枪决。这成为改革开放后惩治腐败打响的第一枪。 图为王仲在法庭受审。供图：新华社





近年来，随着反腐力度的加大，很多高官落马。胡长清是改革开放以来首个被判处死刑的副省级高官。他受贿合人民币计544万余元。图为2000年2月15日，南昌中级人民法院一审判处胡长清死刑。供图|中新社





这些年，也产生了不少冤案和疑案。比如赵作海案、聂树斌案、佘祥林案等。有的冤案当事人获得了高额国家补偿，有的案件依然扑朔迷离，比如聂树斌案。河北省高院认定王书金并非聂案真凶，并维持王书金死刑判决。图为聂树斌（右）和姐姐聂树慧1993年时的合影。供图：CFP





在中国法治进程中，也有很多无辜的生命因为某些条例而含冤逝去。孙志刚，一个自由公民，在自己的国家因为没有携带证件而被活活打死。这个年轻人的死，换来了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。图为孙志刚墓碑上的文字。供图：CFP