《法人》杂志封面文章：互联网反垄断第一案虚实

源济

2010年12月02日 14:14  《法人》

　　相对于微软、谷歌和苹果这些由数字时代缔造的庞然大物，2009年总收入不过120亿人民币的腾讯只是新兴行业的一个后起之秀。在腾讯与360的纷争硝烟渐渐散去之后，如果人们所做的仅仅是急急忙忙的祭出反垄断的利器，那么我们不但无法了解这些互联网技术所有者相互博弈的更多真相，还会偏离建设一个维护公平竞争的法治市场的方向

　　文 本刊记者 陈晶晶

　　随着工信部的介入和两家公司的和解表态，迅速升级的“3Q”大战也戛然而止。停战的平静之下，这次大战所引起的互联网行业法律监管的话题却更加引人深思。11月5日，北京律师姚克枫与法易网CEO王丰昌以普通网民身份向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，这不仅使舆论中关于“腾讯垄断”的情绪化表达正式进入了执法机关的视野，也使得各方人士更加热切地注视：腾讯会不会成为反垄断法出台后中国互联网领域反垄断第一枪的目标？

　　“腾讯案”难成中国互联网反垄断第一案

　　指责腾讯“涉嫌”垄断，尤其是“涉嫌”滥用市场支配地位，与从法律上认定腾讯滥用市场支配地位完全是两回事。要从法律上最终认定一家公司的行为构成了《反垄断法》所规定的垄断行为，这是一个非常复杂的工作，也需要经历一个相对比较漫长的过程。就腾讯案而言，简单说，根据反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的基本框架，执法机构至少需要从法律上确认两点：一是认定腾讯具有市场支配地位；二是认定腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。然而，这两点目前都存在困难。

　　首先，腾讯是否具有市场支配地位还需要复杂论证。

　　目前舆论普遍认为腾讯在IM(即时通讯)市场占据了绝对优势，依据是腾讯公司自称拥有6亿QQ用户，易观国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司也均对腾讯占IM市场的份额给出70%以上的评估。根据《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位的推定制度，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可推定该经营者具有市场支配地位。但是，这种仅靠QQ用户人数来判断市场地位的观点也遭到质疑，例如上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭在接受采访时就表示，腾讯是否占有优势地位，需要有公开可信的第三方数据判断，而且还需要一个司法论证的过程。

　　上海交通大学凯原法学院副院长、知名竞争法专家王先林教授认为，认定市场支配地位要从界定相关市场开始，包括商品市场和地域市场。他指出，在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试；而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定，快速的技术创新使市场处于动态发展中，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。

　　“市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场的特点。”王先林表示，“例如，互联网市场上的进入障碍更主要地表现为网络效应和知识产权、技术标准等非价格因素。”

　　不仅如此，王先林还特别提醒，《反垄断法》第十九条在规定市场支配地位的推定制度时，同时规定“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

　　“互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。”王先林说。

　　其次，腾讯是否滥用市场支配地位要看其是否有合理理由。

　　由于市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，因此即使腾讯的市场支配地位最终得到了认定，接下来的关键问题是要确定腾讯有没有“滥用市场支配地位的行为”。

　　“请命”律师姚克枫和王丰昌在接受媒体访问时表示，他们在接受国家工商总局有关工作人员约谈时，主要强调了腾讯的两点情况：“一是QQ作为一款即时通讯软件，却强行捆绑视频、音乐、游戏、邮件、安全模块等相关软件，强制弹出新闻资讯，用户没有选择权；二是腾讯公司应该开放接口，实现互联互通，允许QQ用户自行选择其他公司软件加载到QQ软件界面中，就像IE浏览器可以允许其他公司的工具条加载至该IE浏览器中一样。”(《每日经济新闻》11月9日报道)这两点也正是被舆论广泛认为是腾讯滥用市场优势地位的表现。不仅如此，腾讯公司曾于11月3日晚6点，通过QQ向全体用户弹窗，要求用户卸载360软件，否则停止运行QQ。这种要求用户“二选一”的做法，更成为腾讯被指责滥用市场优势地位的把柄。

　　王先林认为，腾讯的这些做法确实“涉嫌”《反垄断法》第十七条第(五)项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第(七)项还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。而且在我国《反不正当竞争法》没有修订之前，该法的现有规定与《反垄断法》的相关规定也存在交叉的地方。例如，该法第十二条的规定与《反垄断法》第十七条第(五)项的规定是基本一致的，只是没有要求主体是“具有市场支配地位的经营者”。

　　但是，如果要从法律上具体认定腾讯有滥用市场支配地位的行为需要充分的理由和确凿的证据。正如王先林所指出，我国《反垄断法》第十七条第(五)款规定了相应行为构成滥用市场支配地位行为的条件是“没有正当理由”，因此这里显然需要适用合理原则进行分析判断。

　　“腾讯的相关行为是否有正当理由，不仅是一个事实发现问题，而且是一个判断标准问题。”王先林分析说，“就3Q之争来说，这里的相关事实还不能完全确定，目前基本上是还只是各方自说自话，这需要权威部门的事实认定。对腾讯实施相关行为的性质判断也有分歧，其是正当的防守行为还是滥用市场支配地位的行为，这也需要在相关事实得到明确之后进行判断。”

　　可见，如果相关的事实认定能够支持腾讯实施的行为“有正当理由”，那么其行为就不足以构成滥用市场支配地位。腾讯创始人兼CEO马化腾在“3Q”大战事后接受访问时也一再强调，360的产品作为强大的后台程序，可以直接干扰QQ软件的升级，不仅对QQ用户的信息安全、甚至对整个QQ的系统信息安全都造成威胁，腾讯的一系列做法正是基于保护现有QQ用户的利益的出发点而做出的。而且，360提供的是涉及所有网民的公共安全产品服务，而腾讯只是本着有效的原则希望可以有针对性的为自己的QQ用户提供安全保障服务，这种服务本公司客户的做法并非刻意利用客户端优势排挤其他安全产品服务提供商。

　　另一位知名反垄断专家、中国社科院法学所王晓晔教授也认为，如果360和腾讯在兼容中存在违背市场竞争原则的行为，腾讯为了避免自己以及用户受到侵权行为侵害而做出某些反应，那么考察该公司是否采用了垄断行为时就应当另外有所考虑。

　　“再者，腾讯很快停止了让用户‘二选一’的行为，因此通过反垄断调查程序制止该行为继续的问题也已不存在了。”王先林补充说。

　　互联网反垄断不可脱离行业背景

　　360和腾讯这两大互联网巨头之间的战火在燃烧了一个多月之后渐渐平息，两家公司都已表示与对方和解，将用户利益至于最高位置。然而，广大用户不能不质疑的是，现代人的生活已经日益离不开互联网络，而在这个技术革新迅速、竞争激烈的领域，互联网服务提供商们的竞争行为究竟应受到怎样的法律监管，从而使用户利益得到充分的保障？互联网领域的反不正当竞争、反垄断是否和其他传统领域一样？

　　“3Q”大战是对互联网行业竞争监管问题的一次集中暴露，这在行业内外已经成为某种共识。早在10月27日，腾讯就曾联合金山、百度、遨游、可牛等公司发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》，呼吁加强互联网行业自律；随后，11月5日有网民上书国家工商总局，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，更将人们的视线引向法律对互联网竞争的干预。多位IT业观察人士在接受媒体采访时也一再强调，此次纷争所暴露出的互联网行业相关法律法规方面的缺失，应当成为纷争结束后人们长久关注的课题。

然而，正如一些分析人士所指出的，纵观国内外二十年来互联网行业的发展历程，封杀与垄断从来就是伴随着这个行业推陈出新迅速前行的重要印记，几乎每一个获得了一定市场支配地位的互联网公司都要身经百战。微软依靠在Windows操作系统上预装IE浏览器消灭网景；IBM捆绑销售旗下的大型计算机产品和大型计算机软件以打击对手；苹果公司的明星CEO乔布斯不久前还高调宣布坚决不在苹果的各类产品中支持Adobe公司的Flash软件。

　　因此，相对于传统市场的反不正当竞争、反垄断来说，互联网领域的执法更为复杂和困难，必须要结合互联网行业的自身特点。王先林教授接受采访时举例说，传统反垄断政策关注的“价格歧视”、“捆绑销售”、“掠夺性定价”等行为在传统经济中是具有相当市场力量的企业才可实施的策略，而在互联网经济中却成为企业的生存方式之一，是大部分企业要生存下来的必须手段，因此捆绑行为的合理性问题需要结合行业的特点来进一步研究。

　　以此次“3Q”大战中出现的“腾讯垄断”案为例，从法律上判断腾讯是否垄断，就不能离开互联网的行业背景因素而完全囿于传统领域的反垄断规则。

　　例如，从法律上衡量腾讯是否垄断的两个重要尺度——是否具有市场支配地位、是否对此市场支配地位有滥用行为——都必须考虑到腾讯所处的互联网行业背景。考察认定一家公司是否具有市场支配地位，需要首先界定相关市场并对相关市场上的需求替代和供给替代进行分析。瞬息万变的技术革新带来互联网行业的快速变化，其时间和空间界限都很难确定，一时的市场占有份额也难以成为市场进入的主要障碍，知识产权、技术标准等因素可能更加重要。因此仅仅依据人们一般意义上认为的“腾讯拥有6亿QQ用户”未必等于从法律上即可认定腾讯已具有市场支配地位，这还需一个充分考虑了行业背景的法律论证过程。

　　法律认定一家互联网公司是否对市场支配地位有滥用行为时，同样离不开行业背景的考量。因为我国反垄断法在规定构成滥用市场支配地位行为的条件时采用了合理原则，即必须证明被调查对象的某行为是没有正当理由的。显然，判断一个公司的竞争行为是否具有正当理由必须要和其所处的行业背景与竞争环境所联系，而不可能所有行业、所有部类的公司都有放之四海而皆准的统一标准。在用户利益至上的互联网界，每一家成功的互联网公司都深谙理解用户需求、满足用户需求和保护用户利益的终极法则，并常常为此牺牲与其他公司合作共赢的机会。如此一来，从法律上判断“正当理由”所需要的事实发现和性质判断过程亦是复杂而艰难。

　　王先林认为，与传统经济相比，互联网经济的创新速度加快、市场进入较为容易、市场份额不稳定，并具有先发者优势、网络效应以及双边市场等特点。一方面，技术革新对市场支配地位的维持带来冲击，可以减少对迅速的反垄断行动的需要，但另一方面，网络效应、特别是其与知识产权的结合使得企业可以凭借其掌握的已牢牢锁定于使用现有产品和服务的众多顾客来阻止新竞争者和高科技的挑战。

　　“值得注意的是，互联网经济的这些特性并没有动摇反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在进行具体的分析中考虑其特点。”王先林总结说，“在这方面，可以在《反垄断法》的基本原则和制度的基础上，由国务院反垄断委员会或者相关反垄断执法机构针对互联网领域的反垄断执法出台比较具体的指南或者规章。”

　　反垄断法被误解：“分拆”腾讯是妄谈

　　360大战“小企鹅”，硝烟弥漫之际人们听到最多的字眼之一莫过于“反垄断”，使得我国已经正式实施两年多的《反垄断法》再一次成为公众关注的焦点。在一片声讨腾讯垄断的情绪化表达中，最为吸引人眼球的又莫过于“分拆腾讯”，把这家目前中国互联网行业最有权势的公司之一彻底“反”成垄断不起来了。不过，记者在走访了一些反垄断法专家后发现，这种颇有豪气的说法其实并无根据，在我国现有的反垄断法框架下，分拆腾讯还是一件不可能的事，分拆一说恰恰反映出公众对反垄断法的不了解与误读。

　　11月5日，两位网民向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查。他们提出腾讯在IM市场拥有绝对优势的市场份额并且滥用了市场支配地位。同在IT行业，这自然让人们联想到大洋彼岸的微软反垄断案。上世纪90年代，微软为了打击浏览器生产商网景，利用自己在Windows产品上的垄断地位，给用户捆绑预装了自己开发的浏览器IE，从而一举超越了网景。但微软的做法也招致了垄断指控，美国反垄断法要分拆微软。虽然2001年美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了地方法院法将微软一分为二的判决，“分拆微软”还是以反垄断法的经典案例深深留在了人们的记忆中。

　　因此，“3Q”大战中也掀起一股“分拆腾讯”的言论。例如，有人建议把社交关系定义成公共产品，由政府主导，强制性地互通互联各种IM工具，把腾讯分拆成QQ和腾讯网两个部分。

　　不过，这种说法已被互联网人士指为纸上谈兵。互联网行业专家刘兴亮在接受媒体采访时分析说，腾讯各项业务之间存在粘合性，QQ本身作为一个IM软件并没有盈利能力，而且腾讯最赚钱的业务之一游戏业务以及其门户网站都没有涉嫌垄断，所以也没有分拆的必要。

　　更重要的是，就法律本身而言，虽然美国等少数国家的反垄断执法机构可以申请法院分拆某些实施了垄断行为的企业，我国的反垄断执法机构却没有这样的权力。王先林表示，“分拆腾讯公司的说法是没有依据的。作为民营企业和上市公司，腾讯公司没有国企那样的主管部门，行业监管机构虽然可以对其经营行为进行监管，但没有依据对其进行拆分。”

　　他解释说，按照我国反垄断法的规定，除了对经营者违法实施集中，国务院反垄断执法机构可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，属于结构性的救济措施外，对其他垄断行为(包括滥用市场支配地位)的救济措施都是行为性的，即由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

　　不过，此次“3Q”大战给互联网企业以及广大互联网用户带来的警示还是十分重要的。正如王晓晔所言，《反垄断法》是一个健全的、完善的市场经济体中非常重要的法律，目前我国垄断方面的问题其实还很严重，此次关于腾讯垄断的争论可以提高普通公众和企业对《反垄断法》的认识，这还是非常重要的。

　　“公司法关系一个企业怎样地诞生，破产法关系一个企业怎样地消亡，而反垄断法则关系一个企业在市场上应该怎样开展经营活动，尤其是一些对行业、对市场都有重大影响的案件。”王晓晔说。

　　王先林也表示，无论是公众对于反垄断执法机构有效介入争议的期待和对现实情况的不满，还是对所涉具体行为适用法律的讨论和完善法律的设想，都起到了在我国宣传普及反垄断法知识的作用。可以说，“3Q”之争是我国宣传反垄断法的生动教材。

　　北京大学法学院张平教授则从另外一个角度指出，很多网友发出“分拆腾讯”的呼声可能仅仅是一种情绪化的网络表达，而一些法律人也摩拳擦掌地要拿腾讯做反垄断的靶子练手则显得有些非理性了。她认为，中国在国际IT产业舞台上才暂露头角，腾讯的市值和强大的国际IT巨头们相比也还只是小巫见大巫，因此“3Q”之争的社会效应不应被过分夸大，业界内外都应站在国家发展的层面上理性解决一场商业纠纷，而非所谓的“自相残杀”。

源济

《法人》杂志：3Q之争裁决科技创新的前途
2010年12月02日 14:24  《法人》

　　只要QQ与360的纷争不影响公共利益，不损害网民的合法权益，就应当让他们去争，这是正常的市场竞争的组成部分

　　文 刘兴成(知名财经法律评论员)

　　QQ与360之间的纷争已扩展到整个中国网络行业：盛大、迅雷都表示支持保护隐私功能；酷狗指责QQ音乐剽窃专利；百度、金山、傲游、可牛与腾讯站在同一阵营联合抵制360，共同发布了《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。这场波及甚广的纷争，应当争出点名堂，让中国网络业沿着正确的方向前行。因此，QQ与360引发的纷争，注定成为一场影响甚远的纷争。

　　网民隐私保护是前提

　　按照360的说法， QQ会在未告知的情况下扫描与聊天功能不相关的电脑文件，甚至还包括网银程序。腾讯也承认，QQ会扫描用户硬盘中的文件。

　　腾讯显然不认可360的说法。面对质疑，腾讯称扫描用户硬盘是为了保护QQ帐号安全，“360隐私保护器”的监测结果是对QQ用户的恐吓和误导。将声明发给全国数亿网民后，腾讯以“不正当竞争”为由对360公司提起诉讼。

　　“在网络世界里，没人知道你是一条狗”，这是互联网流行的一句名言。本来，人们在网络虚拟世界里可以伪装自己。随着大量网络信息泄露事件的发生，这句名言受到了考验。

　　360与QQ的争斗，让网民产生了一个疑虑：我们是不是在360的监视和腾讯的注视下“裸奔”。口口声声维护用户电脑安全的360，突然在用户的电脑屏幕上自动弹出窗口揭腾讯的短。强烈声明没有偷窥网民隐私的QQ，要用户“二选一”，用户能推断出QQ知道自己使用360。这已经暴露了两家公司都能偷窥用户的隐私。

　　伴随着互联网应用的日益广泛，大量的网民私人信息被有意或无意的保留在第三方个人或公司的网络服务器上。网民隐私正在成为互联网公司挖掘的“金矿”。

　　网络聊天记录、网络银行的账号密码、私人照片、文件等信息均有可能在未经允许的情况下被第三方访问、读取。轻则造成文件的丢失、照片的曝光，重则将带来名誉以及经济上的损失。网上出现了专门出售个人信息的网站，提供姓名、手机号码、身份证号码等各种个人信息，出售的价格极其低廉，1000条的售价仅为100元，无数网民都因此深受广告骚扰和各种欺诈、敲诈的危害。

　　网络隐私保护已经成为当下广大网民最为关心的话题之一。从网络公司到网民，全都重视隐私，这是互联网发展史上的一场重大变革。

　　首先，要用技术和市场的手段解决网民隐私保护问题。技术上，网络公司应在事前、事中对网民隐私进行保护。市场上，让网络公司充分竞争，抢着对网民隐私负责，争做网民隐私保护的楷模。QQ与360纷争无论谁对谁错，都有益于推动网络公司和网民更加关注隐私保护，有利于完善隐私保护机制。

　　第二，用法律手段对侵犯网民隐私权的网络公司和个人进行严厉制裁。《中华人民共和国民法通则》规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、著作权(版权)、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权受到侵害时，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。中国的互联网管理法律法规诸如《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网信息服务管理办法》、《全国人民代表大会常委会关于维护互联网安全的决定》、《木马和僵尸网络监测与处置机制》等，都对保护网民隐私作出了相应的规定。2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》，修订了刑法第二百五十三条，新规定了出售、非法提供公民个人信息罪，加上原有的非法获取公民个人信息罪，共有两项保护网民隐私权的刑事罪名，而且规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪是单位犯罪，可以对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　鉴于网民隐私权的法律规范散落在各个法律法规中，至今还没有一套完整的关于保护网民隐私权的法律规范。有必要对网民隐私保护进行专门立法，为网民隐私保驾护航。

　　网络要竞争不要垄断

　　有人就腾讯公司涉嫌滥用市场支配地位、强制用户卸载360软件，向国家工商局提交申请，要求对腾讯公司展开反垄断调查。

　　反垄断的前提是垄断成为事实。在即时通讯市场，有MSN等与QQ竞争。在门户网站方面，有搜狐、新浪、网易等与腾讯竞争。在搜索领域，有谷歌、百度等与腾讯竞争。在网络安全市场上，有瑞星、360、金山、卡巴斯基等与腾讯竞争。网络市场是一个充分竞争的市场，目前看不出有腾讯垄断的证据，腾讯垄断的事实难以成立。

　　《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为包括：1、经营者达成垄断协议；2、经营者滥用市场支配地位；3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。QQ与360的纷争，显然与经营者达成垄断协议背道而驰，也与具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中不合。关键看腾讯是否滥用市场支配地位。

　　《中华人民共和国反垄断法》第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”要证明腾讯构成垄断，首先要证明腾讯具有市场支配地位；第二要证明腾讯滥用了市场支配地位；第三要证明腾讯滥用市场支配地位达到排除、限制竞争的目的。

　　中国反垄断法规定的市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　认定腾讯是否具有市场支配地位，应当根据以下因素：1、腾讯在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；2、腾讯控制销售市场或者原材料采购市场的能力；3、腾讯的财力和技术条件；4、其他经营者对腾讯在交易上的依赖程度；5、其他经营者进入相关市场的难易程度；6、与认定腾讯市场支配地位有关的其他因素。

　　如果腾讯在相关市场的市场份额达到二分之一，可以推定腾讯具有市场支配地位，但有证据证明腾讯不具有市场支配地位时，仍然不能认定腾讯具有市场支配地位。

　　滥用市场支配地位的行为主要包括：1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；2、没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；3、没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；4、没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；5、没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；6、没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

　　腾讯曾经强制用户卸载360软件，但腾讯并没有强制用户卸载所有的杀毒软件而强制用户只用腾讯的杀毒软件。事实上，腾讯只是有原因、有理由地排除、限制360的软件，并没有排除、限制瑞星、金山、卡巴斯基等杀毒软件与之竞争。仅凭这一点，腾讯就不构成垄断，恐怕不能对腾讯进行反垄断。

　　不管腾讯是否构成垄断，提出对腾讯展开反垄断调查对网络用户是有利的，对网络公司也是有则改之，无则加勉。

　　中国的网络业要发展，需要竞争，不需要不正当竞争，也不需要垄断。

　　3Q之争应推动科技创新

　　QQ与360的纷争，不完全是两个网络企业之间的事，而是涉及到软件业的基本原则和软件业出路的行业大事：一是应用软件的完整性原则要不要坚持，每个合法的商业软件是否应该拥有独立自主的经营和发展权？二是云查杀会不会滥用权力，攻击合法的商业软件，谈到QQ与360的纷争，不能不涉及科技创新。中国网络业既需要反垄断，又不能妨碍科技创新和科技进步。

　　《中华人民共和国科学技术进步法》第十九条规定，企业应当根据国际、国内市场的需求，进行技术改造和设备更新，提高科学管理水平，吸收和开发新技术，增强市场竞争能力。企业采用新技术开发生产新产品的，可以依照国家的规定享受优惠待遇。《中华人民共和国科学技术进步法》第四十六条规定，国家鼓励企业增加研究开发和技术创新的投入。企业的技术开发费按实际发生额计入成本费用。

　　当企业冒着失败的风险投入科技创新的成本，就要享有科技创新的收益。互联网公司出于对知识产权的保护，不兼容竞争对手的技术、产品和服务，是科技界和企业界正常的现象。例如IBM、苹果、微软等大型企业在产品和服务上从来都是不兼容的。

　　网络公司无权限制竞争对手进入，但可以拥有自己的独特的技术、品牌和商业模式。否则，不仅无法激励科技创新，反而鼓励人们抄袭和盗用知识产权。政府部门在界入QQ与360纷争时，应重视保护知识产权问题。

　　只要QQ与360的纷争不影响公共利益，不损害网民的合法权益，甚至有利于让网络公司争着对网民好，就应当让他们去争。这是正常的市场竞争的组成部分。

　　政府部门界入QQ与360纷争，要有法律依据。政府部门调解QQ与360的纷争，应当根据自愿和合法的原则进行调解，在事实清楚的基础上，分清是非进行调解，政府部门无权强迫双方调解。

　　《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”因此，首当其冲是要防止滥用行政权力，实施排除、限制竞争的行为。

　　在政府部门界入QQ与360的纷争时，如果做不到公正、公平、公开，做不到合法地、专业地解决问题，还不如不界入，让网络企业和网络行业协会自行解决。

　　万一解决不了，诉诸司法机关解决是明智的选择，因QQ与360之争的结局，决定着中国软件业甚至整个科技创新的前途，应慎重行事。

源济

《法人》杂志：3Q之战的四个真相
2010年12月02日 14:19  《法人》

　　3Q大战作为一场规模巨大的商业战争，整体上处于一种失控状态，双方交手之前，没有公约，没有界限，没有权力机构划定的游戏规则，各自都站在自己的是非立场上出招

　　文 陆建国(财经作家)

　　腾讯和360，桌面客户端的老大老二，在10月底、11月初的那场死磕，在各界同声呼吁和官方强力干预下，暂时消停了下来。对于这场混战，媒体和业界用了“桌面核战”来形容，的确，涉及数亿网民的这场商业对决，可谓波澜起伏，惊心动魄，在中国商战历史上，堪称空前，虽然目前局势趋于缓和，但，渐趋平静的只是表象，水面之下，依然暗流涌动。

　　3Q之战，在本质上是市场份额之战，是商业利益之战。360发起狙击，腾讯自卫反击，双方都认为正义在手，实际上，硝烟背后，攻防之中，不过利字当头，毫无正义可言。但是，如果把这场混战作为商业案例去分析，我们可以看到，3Q之战是在四个层面同步展开的一场网络立体战，是一个典型的商战样本。

　　第一场，技术战。抛开是非观，单纯站在技术的角度去审视3Q大战，刀光剑影之中，我们首先看到的是腾讯和360在技术层面的对抗，事情缘起9月27日，360推出隐私保护器，打着保护网民隐私的幌子，声称可以避免用户被QQ扫描和盗窃隐私，这个软件工具的推出，是360发动的第一波技术攻击，近身短打，有备而来，对于360的这一举措，腾讯没有采取技术对抗，而是声明和抗议；10月29日，360推出了扣扣保镖，悍然发动第二波攻击，这一招下手很重，因为扣扣保镖可以屏蔽QQ广告、弹窗等，直接触及腾讯核心利益，腾讯猝不及防，在挨了这黑虎掏心的一记重击后，懵懂了两三天，才醒过神来，被打醒了的腾讯很清楚，如果和360缠斗下去，讨不了便宜，因为，360最擅长的就是死缠硬打，而360要的不是这一回合的胜利，周鸿掉很清楚单凭扣扣保镖肯定难以取胜，他的目的是在缠斗中，赚取声名，同时转移腾讯注意力，从而为下一波攻击赢取时间，最后即使牺牲掉扣扣保镖，也值了；可是，马化腾看穿了周鸿掉的终极阴谋，抛开技术层面对抗，11月3日，把选择权交给网民，二选一，立判生死，封住了360的所有后路，360自然不甘俯首就擒，仍然要做困兽之斗，对WebQQ动了手脚，但是，腾讯立马釜底抽薪，关闭了WebQQ。显然，强大如腾讯，一剑封喉，断了360的所有后续攻击，至此，技术层面的攻防基本终结；虽然周鸿掉说他可以采取技术手段，让腾讯发现不了360的存在，但是，如此循环下去，将是一个鸡生蛋蛋生鸡的死扣，无休无止，显然，对于实力不济的360来说，这更将不利，所以，止战，系铃者解铃，无疑是明智的选择。

　　第二场，心理战。从战术的角度分析，不得不佩服周鸿掉是心理战大师，心理战的作用主要是两个方面，一是瓦解对方意志和信心，二是争取舆论和围观者支持。此次3Q大战，周鸿掉运用心理战术，旨在争夺民心，他拿出当年混江湖摸索出的那套旁门左道，抓住网民对于网络安全环境的需求与安全信息缺乏的不对称状态，以安全之名进行恐吓与欺诈，在将网民成功诱入安全心理陷阱后，随即将360装扮成了正义化身，一脸纯洁的宣称它是来拯救网民于水火之中的，于是，很多网民感恩戴德。当然，客观的说，360安全卫士、杀毒软件，的确给网民带来了实惠，但是其推广手法未免有些不入流，而他的360隐私保护器、扣扣保镖，毫无例外的应用了这种恐吓手段，并再次获得成功，至此，可以说在第一阶段攻防中，360的心理战术运用得法，效果明显；但是，当腾讯不兼容360之后，周鸿掉意识到他终于捅出了天大的娄子，他没有想到一向温文尔雅、书生味浓的马化腾会使出不兼容这一核武器，那一刻，他明白，局面已经不是他所能掌控，失败是他唯一的结局，在经过了两天的痛定思痛后，他再次粉墨登场，一方面装无辜博同情，抓住网民对于腾讯QQ长期依赖累积的不满情绪，煽风点火，蛊惑围观网民；一方面扮斗士博钦佩，把自己一贯四处惹是生非的举动，粉饰成反霸权、反垄断的正义之举，再次赢得了不少不明真相的围观者掌声鼓励。在颓势之下，还能做出如此一番动人表演，周鸿掉不愧为老江湖，在这一点上，马化腾的确显得稚嫩，虽然，就3Q大战的实际结果看，腾讯胜了这一场，但是在争夺民心上，腾讯确实逊色许多。

　　第三场，资源战。任何一场战争，最终成败，和其拥有的资源量有很大关系。3Q大战，双方比拼的，主要是四块资源，技术资源，公关资源，客户资源，财政资源，技术战开篇就已谈及，不再重复。公关资源方面，360从造势铺垫，到产品推出，发动攻击，再到中场休战，最后主动喊停，其间无不有大量的水军涌动，为其摇旗呐喊，擂鼓助威，在舆论上占据了主动，进而抢得了道德制高点；腾讯虽然有门户资源，并且联合了百度、金山等业界同行，但是，在舆论争夺方面，明显处于下风。客户资源方面，360之所以敢于对腾讯发动攻击，一方面是依仗自己桌面客户端老二的地位，另一方面是看准了很多QQ用户对腾讯早已心生不满，所以才敢放手一搏，押上了身家性命，可是周鸿掉猜对了开局却没有猜对结局，QQ用户虽然有诸多情绪，但是QQ已经成为他们工作生活中必备工具，割舍不掉，所以360惨败是必然的；财政资源方面，作为市值全球第三、国内第一的互联网企业，腾讯有足够的财力和360打一场消耗战，如果一直打下去，那么360不被打死，也将被拖垮，很明显，周鸿掉后来也意识到了这个问题的严重性，再打下去，不但没有取胜的可能，而且是死路一条，最后打了败仗，还要挨投资人的板子，所以才会主动喊停，否则以他不达目的不罢休的个性来说，是不会轻易投降认输的。

　　第四场，规则战。没有规矩，不成方圆，3Q大战作为一场规模巨大的商业战争，整体上处于一种失控状态，双方交手之前，没有公约，没有界限，没有权力机构划定的游戏规则，各自都站在自己主观构筑的价值观和是非立场上出招，你来我往，鸡同鸭讲，互不相让。360发动突袭，希望打腾讯一个措手不及，从而抢占更多市场份额，并为实施其他商业图谋铺路筑基，可是，当遭遇腾讯的强力反击后，才想到提请工信部等国家权力机构介入调停，如果这一仗打得很顺利，相信周鸿掉不会主动想起还有工信部这码事的；而腾讯被迫展开自卫反击，虽然提前和工信、公安等部门做了沟通汇报，但是，这也只是礼节性的一种尊重，鉴于形势危机，马化腾并没有等权力机构明确表态后再组织力量抵御360，而是抱着速战速决的心态，意图毕其功于一役，一举摧毁360的有生力量。可以说，在没有规矩约束的情况下，这场大战混乱不堪，底线不断被突破，网民不堪其扰，而有关权力部门自始至终都没有明晰的官方态度，没有担当起裁判员，至多是个劝架的，当然这也有情可原，毕竟在3Q大战之前，关于互联网企业的商战底线游戏规则，都没有成文约定，所以，明辨是非进而做出判决，需要一个过程，不过也好，这样一仗打下来，打出了一个新问题，并必将促使国家权力机构尽快研究出台相关明确的、可操作的政策规定，避免以后再发生类似纠纷时无法可依。

源济

《法人》杂志：互联网需要好的竞争者
2010年12月02日 14:25  《法人》

　　可以实现多赢的商战一旦演变成损人害己的恶斗，参与各方离真正的市场竞争将渐行渐远

　　文 张鑫(同济大学经济与管理学院副教授)

　　在市场竞争中，同行业企业构成现实的竞争对手，因而同行业的竞争威胁最大，竞争也最为激烈。同行业中的企业为了自身利益可以采取各种手段展开竞争，如价格战、广告战、渠道争夺战、公关战、产品定位和产品差异化等。这种竞争如果能提高行业的利润和行业的稳定性，就是积极的；反之就成了消极的因素。

　　市场需要好的竞争者

　　根据哈佛商学院竞争战略之父迈克尔·波特的理论，同行业竞争者有强有弱，有远有近，有好有坏。大多数企业喜欢把目标瞄准实力较弱和最接近的竞争者，是因为这种竞争目标明确，无需花费太多的时间和资源就能获得胜利，但往往不会有很大的成效；“摧毁”了最接近的竞争者还会引来更多更难对付的竞争者。只有敢于与那些实力强大的竞争者进行较量，避免企图“摧毁”那些最接近的竞争者，企业才能保持不断努力的压力和动力，增强自身的整体实力，并获得长期的好处。所以，竞争者是需要感谢的对象。

　　每个企业都需要竞争者并从竞争者那里获得利益。但并非所有的竞争者都能给企业带来益处，因为每个行业都有“好的”竞争者和“坏的”竞争者。“好的”竞争者遵守行业规则，维护行业的健康与稳定发展，通过合理地定价和不断创新来推动对手降低成本，推出差异化产品，并接受为它们的市场占有率和利润率规定的合理界限。“坏的”竞争者则破坏行业规则，试图用非正常的手段而不是靠自己的努力去赢得市场占有率。它们常常制造各种麻烦来打破行业的平衡和稳定发展。所以，明智的企业经营者应当支持“好的”竞争者，攻击“坏的”竞争者，努力使本行业成为由“好的”竞争者组成的健康行业，为本行业所有企业创造良好的竞争与发展环境。

　　拿奇虎360来说，它创立于2005年9月，通过免费提供杀毒软件的商业模式和产品创新赢得了广大用户，在短短几年内迅速发展成为中国领先的互联网安全软件与互联网服务公司，也博得了同行业的尊敬和佩服。但让人们困惑的是，奇虎360后来变得越来越不安分了，实际上充当了坏竞争者的角色。它不断挑起事端，不惜与同行业所有竞争者为敌，一会儿攻击瑞星有漏洞，一会儿不兼容金山网盾，甚至对刚刚推出的可牛杀毒进行封杀，还把之前的合作伙伴百度工具栏作为恶评插件，建议用户卸载，指责腾讯QQ查看用户隐私，等等。奇虎360依靠这些恐吓欺骗用户、急功近利的不正当竞争行为，把原本可以合理进行的商业竞争演变为畸形的恶性争斗，扰乱了市场公平竞争的秩序。如果这样的行为还能逃脱追责与声讨，那么，建立公平的市场竞争秩序只会是一句空话，进而影响中国互联网未来的发展空间。

　　由竞争走向竞合

　　在市场经济发展早期，市场竞争遵循的法则是“适者生存”。企业为了追求利润的最大化，在激烈的市场竞争中占据有利的位置，往往不惜与竞争对手刀刃相见，导致的结果不是你死就是我活，企业很难获得持续发展和永续经营。随着社会文明的进步，人们逐渐认识到，市场竞争不仅仅是一种经济行为，也是一种社会行为和道德行为，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。同时，市场竞争者之间并不是绝对对立、你死我活的关系，而是可以形成互利双赢、共生共存的合作关系。也就是当利润最大化的传统价值观被与社会互利共赢的现代企业价值观所取代后，现代竞争观念应运而生。

　　现代竞争观念不再遵循“丛林哲学”，即弱肉强食、优胜劣汰、你死我活，而是以更高层次的竞争与合作来化解竞争者和其他利益相关者之间存在的冲突与矛盾；追求的目标不是实现“单赢”，而是“双赢”、“多赢”；竞争不仅不排斥合作，反而需要良好的合作来促进；竞争以共同提高和发展为原则，以不伤害消费者的利益为底线。

　　贯彻现代竞争观念最重要的一点，就是要实现由竞争向竞合的转变。在这方面，可口可乐和百事可乐、麦当劳和肯德基提供了很好的榜样。我们可以发现，长期以来，在可口可乐与百事可乐、麦当劳与肯德基的竞争过程中，双方谁也没有把打垮对手作为目标，而是以满足消费者的需求为己任，互相比拼，互相促进，互相支持，在各自取得的一席之地发展壮大。

　　反观奇虎360与腾讯QQ之争，显然还处在早期的恶性竞争阶段。作出这种判断的主要依据有三点。一是两家公司只强调竞争而非合作，国人“窝里斗”的劣根性暴露无余。奇虎360尤其喜欢用不正当竞争手段攻击别人，甚至推出有断人财路嫌疑的工具软件；而腾讯QQ凭借即时通讯的霸主地位，也有“店大欺客”的嫌疑，不懂得分享利益给产业链上的其他企业，承担实现中国互联网未来的良性发展的责任。如果奇虎360本着技术中立的原则开发隐私保护软件，或者在推出隐私保护器和扣扣保镖之前和腾讯进行沟通，腾讯采取战略投资等形式进入杀毒领域，和其他公司结成伙伴关系，这场损人害己的恶斗本应该是可以避免的。从两家公司最后以各自的软件恢复兼容暂时平息这场争斗来看，完全可以实现双方的合作与共赢。二是两家公司为了争夺自己的利益，不惜让广大无辜的用户成为牺牲品，触犯了不伤害消费者的底线。不管是奇虎360的恐吓、欺骗行为，还是腾讯被逼使出“二选一”的狠招，让用户要么卸载常用的免费网络安全工具，要么放弃日常沟通必不可少的即时通讯工具，都是对用户的不尊重、不负责和利益的伤害，严重违背了用户体验至上的原则。三是竞争的结果没有实现双赢而是双输。在奇虎360与腾讯QQ的恶斗中，大量用户基于各种原因选择了卸载360或放弃QQ聊天软件，转而使用其他同类的产品和服务，不仅使两家公司流失了很大的市场，而且使各自的企业形象和品牌价值蒙受了巨大的损害，可见行业的恶性竞争是不会有赢家的。

　　市场竞争本来就是一个从野蛮到文明的过程。进入21世纪的现代社会需要的当然是文明的商战，而不再是丛林社会的恶性争斗，谁有力量，谁就说了算。这不仅需要企业遵循竞争的内在规律和商业道德，敢于承担社会责任，而且需要强化行业的自律管理和政府对市场竞争的监管，以及国家法治建设的配套跟进，如完善知识产权保护体系和《反不正当竞争法》、《反垄断法》实施细则等。奇虎360与腾讯QQ之争再次表明，构建我国公平竞争的市场秩序，防止市场恶性竞争的再次出现，切实保护消费者的权益，不仅迫切而且非常艰巨，恐怕还需要走相当长的路。